2020年7月，被告人馮某采用乘隙手段竊得其鄰居俞某的手機一部，后不小心將該手機摔壞，已法無使用。經(jīng)查，俞某的手機購買于2020年5月，購買價為人民幣2990元，案發(fā)時價值人民幣2250元。公訴機關(guān)認(rèn)為，馮某的行為構(gòu)成盜竊罪，遂向法院提起公訴。法院定于2020年10月中旬開庭，但在開庭前，經(jīng)雙方私下協(xié)商，馮某向俞某出具保證書一份，保證于2020年11月30日前退賠俞某人民幣2900元，俞某出具諒解書一份，對馮某的行為表示諒解。

本案中，馮某以非法占有為目的，竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪。合議庭一致同意對馮某判處拘役三個月，并處罰金人民幣二千元，但對于退賠問題如何處理，意見不一：一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判令馮某退賠人民幣2250元；另一種觀點認(rèn)為，馮某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約定的賠償義務(wù)，俞某基于馮某自愿賠償2900元出具了諒解書，若僅判令馮某退賠2250元，顯然對俞某不利。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判令馮某向俞某退賠人民幣2250元，理由在于：

從刑法角度看，退賠實際損失2250元是馮某的法定義務(wù)。根據(jù)我國《刑法》第六十四條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實際損失予以發(fā)還或者賠償。對于實施了盜竊犯罪的犯罪分子而言，應(yīng)當(dāng)退出其違法所得的財物或者按照實際損失向受害人賠償。本案中，由于涉案手機已經(jīng)被馮某損毀，馮某有按照實際損失向俞某賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)價格認(rèn)定，俞某的實際損失為案發(fā)時手機的價值，即人民幣2250元，因此，馮某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)2250元的退賠義務(wù)。

從民法角度看，馮某有按期向俞某賠償2900元的約定義務(wù)。國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯；當(dāng)事人侵害物權(quán)造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以依法請求賠償。本案中，馮某的盜竊行為侵犯了俞某的物權(quán)，其向俞某承諾于2020年11月30日前賠償2900元，本質(zhì)是雙方基于俞某在物權(quán)領(lǐng)域的返還原物請求權(quán)、物權(quán)損害賠償請求權(quán)，在不違背民事法律相關(guān)規(guī)定的前提下，就賠償金額、履行期限進行了重新約定，馮某應(yīng)當(dāng)按約履行。

但是，民法和刑法的在社會中保護的法益和不同的功能所決定了民事審判思維和刑事審判思維的差異。盡管從保障人權(quán)和人性關(guān)懷的角度出發(fā)，刑事審判應(yīng)當(dāng)給予被告人、被害人自由意志相應(yīng)的尊重，但是懲治犯罪、保障人權(quán)才是其主要目的。退贓退賠雖源于民事上的返還原物、賠償損失，但是被納入刑事追贓程序內(nèi)，從程序設(shè)置的目的、不履行義務(wù)的后果來看，都具有鮮明的刑事懲罰性。在被告人承諾退賠的情況下，如果其承諾的退賠數(shù)額高于法定應(yīng)退贓數(shù)額，即約定義務(wù)明顯重于法定義務(wù)時，若人民法院過分強調(diào)意思自治，判令犯罪分子按約定義務(wù)向被害人退賠，既違背了刑法、刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，也在退贓問題上加重了刑罰。

關(guān)于本案的諒解問題。俞某基于馮某自愿賠償其2900元的前提出具諒解書，是附條件的諒解，在馮某未實際履行約定的賠償義務(wù)前，無法確定其是否能夠按約履行。假如馮某未能按約履行，根據(jù)刑事訴訟法及民事法律相關(guān)規(guī)定，俞某亦無法通過民事訴訟或者刑事附帶民事訴訟獲得超出2250元部分的救濟。因此，不宜認(rèn)定被告人馮某已取得諒解。當(dāng)然，馮某自愿超額賠償俞某，體現(xiàn)其有較好的認(rèn)罪悔罪的態(tài)度，可以據(jù)此酌情從輕處罰