一、問題的提出

甲系某村五保老人。農(nóng)村實行土地承包制初期，為便于甲生活用柴之便，其所在村民小組給他留下了2畝林地供其承包管理使用。2009年，甲因病去世，其本村鄰組的兄弟乙要求繼承承包甲生前承包的林地，遭甲所在村民小組群眾反對，釀成糾紛。

乙的理由是：農(nóng)村土地承包法第三十一條規(guī)定：“林地承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”按照這一規(guī)定精神及繼承法第十條規(guī)定的繼承人順序。乙與甲是親兄弟，父母雙亡，沒有第一順序繼承人，乙是繼承關系的第二順序合法繼承人，且林地承包期限還在承包期內(nèi)，沒有到期，其有權繼承其兄的林地承包權。

甲所在村民小組群眾主張，我國土地承包制度實行的是家庭承包和其他形式的承包制度。農(nóng)村土地承包法第十五條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”。甲的林地是以家庭承包形式取得的，其死亡后無家庭其他成員，村民小組應該收回該林地。乙既是另一家庭，又是另一村民小組成員，不符合家庭承包形式的承包主體，無權繼承承包其他村民小組的土地。

二、土地承包繼承的相關問題

1.繼承關系與承包關系主體沖突

我國土地承包法規(guī)定的“家庭承包形式”的承包，承包主體只是本經(jīng)濟組織內(nèi)成員。本經(jīng)濟組織以外農(nóng)戶，無承包本經(jīng)濟組織土地的承包權。這是土地承包法首先明確的一大原則。在“其他形式承包”中，有本經(jīng)濟組織內(nèi)成員及該經(jīng)濟組織以外人員兩種成分，雖無承包人身份及經(jīng)濟組織內(nèi)、外人員之限制，但承包法明確了本經(jīng)濟組織內(nèi)成員優(yōu)先承包的優(yōu)先權，其主要承包人員仍限制在農(nóng)民及本經(jīng)濟組織成員之內(nèi)。在家庭承包形式中其主體為戶（家庭）；在其他形式承包中其主體為戶或戶外（包括本經(jīng)濟組織以外）自然人。

在繼承法規(guī)定的法律關系中，繼承的主體分第一順序與第二順序繼承人。一旦產(chǎn)生繼承，若沒有第一順序繼承人，就由第二順序繼承人繼承。同時，這種主體不受地域、身份、家庭內(nèi)外條件的約束，在沒有特殊情況下，一般都為自然人。

可土地承包法對承包權繼承的相關問題則規(guī)定，“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。土地承包經(jīng)營權通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包”。這里所指“繼承人”，顯然是指自然人，而不是指“家庭”或“戶”，這里混淆了“自然人”與“戶”的不同承包主體，將家庭承包的“戶”轉(zhuǎn)為自然人。并且，又沒有將“繼承人”界定在家庭、本經(jīng)濟組織之內(nèi)。顯然，這種規(guī)定與土地承包法整體精神不相符。

2.承包權繼承與客觀實際不相適應

目前，農(nóng)村涉及承包人變動,對承包地的處理主要有四種做法：一是死亡絕戶，承包地不由繼承人（包括第二順序繼承人）繼承，一般都收歸本經(jīng)濟組織另行處理；二是出現(xiàn)了孤寡家庭，對無勞動能力孤老、孤兒人員，承包地收歸發(fā)包方另行處理。孤寡人員享受公益待遇或由本經(jīng)濟組織負責安排生活（也有誰負責照顧孤寡人員，誰就承包其家庭承包地作為補償）；三是家庭中出現(xiàn)個別或部分人亡故，家庭仍存。承包地不因人員減少而收回；四是家庭增添兒孫或招郎入戶，人雖增加，但在本輪承包期內(nèi)不調(diào)整增加承包地。上述四種情況,無一戶內(nèi)人員增減或戶的消亡涉及土地承包權的繼承，不動搖承包制度，且對承包制的穩(wěn)定有創(chuàng)新。

可是，現(xiàn)行土地承包法確立的土地繼承承包制度，當事人主張繼承權的話，就涉及到“兒大分戶居住”及第一、二順序的外鄉(xiāng)、村、組繼承人也要來承包的問題。因為,“繼承”是不受家庭內(nèi)、外人員之別所限的。而家庭外成員或外鄉(xiāng)、村人員繼承，會逐漸出現(xiàn)外地人種本地土地問題，又可能產(chǎn)生這些人在自己村組已有承包地的基礎上，還要繼承承包被繼承人承包的土地，導致有承包地的人再增添承包地，無地的人調(diào)節(jié)不到土地。這樣，不僅會帶來承包秩序的混亂，還將會在土地統(tǒng)一管理、規(guī)劃和使用方面，出現(xiàn)不利農(nóng)田灌溉、道路整修等問題。

同理，其他形式的土地承包，如果所承包的土地按繼承法規(guī)定精神承包繼承，同樣會出現(xiàn)與家庭承包形式中林地繼承承包同樣不利的因素。

3.土地繼承承包范圍界定欠科學

土地承包繼承制度，根據(jù)承包方式的不同，對承包土地范圍有著不同的規(guī)定。在“家庭承包形式”中，只規(guī)定林地可以繼承承包，其他用地沒有規(guī)定可以繼承承包。出現(xiàn)此種情況的原因，或許是立法時認為農(nóng)作物與林木生長期不同而作出的差異規(guī)定。盡管是此目的，但對確立一種制度而言，這樣有差別的規(guī)定是沒有實際意義及欠科學的。我們知道，農(nóng)作物用地與林業(yè)用地僅僅是林木成用期與農(nóng)作物成熟期不同及法律設定的承包期不同而已，對于是否需要繼承而言，無本質(zhì)之別。

在“其他形式承包”中，如招標、拍賣、公開協(xié)商獲得承包權的承包，明確了無論是做何用途的土地，都可繼承承包。與“家庭承包形式”的承包相比，顯然存在不平等、不合理之處。

應該明確：首先，無論承包什么土地，承包物都是土地這一大范圍的標的物。承包土地的不同，不應是設立是否需要繼承制度的條件；二是家庭承包與其他形式承包，只是獲得承包權方法的差異，目的同樣是獲得土地承包權。不應以承包方式的不同而確立或不確立繼承制度；三是鞏固穩(wěn)定農(nóng)村土地承包責任制，用繼承承包方法以外的方法，即不實行繼承承包而確立一種新型的科學方法,仍能起到穩(wěn)定和鞏固承包制度的作用和效果。

三、土地承包繼承法律的完善

土地繼承承包問題，在農(nóng)村已經(jīng)成為一個亟待完善的突出問題。因為，我國農(nóng)村土地承包制度已經(jīng)實行近30年,隨著時間的延續(xù),承包主體已經(jīng)逐漸變化，而且人口逐漸增多，土地資源逐步減少，涉及承包繼承的糾紛越來越多。

我國物權法對農(nóng)村土地“承包權繼承”問題沒作明確規(guī)定，只在第一百三十一條“默認式”地規(guī)定“農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。由于農(nóng)村土地承包法對繼承承包規(guī)范本身存在不科學、不便于操作執(zhí)行的現(xiàn)象，因而，土地承包制度的繼承承包問題在物權法中沒有得到很好的科學界定和解決，這無疑是一大遺憾。

農(nóng)村改革成功的實踐證明，實行土地承包制度，是一項行之有效，順民心、合民意的極好制度。在立法或完善法律制度中，應該始終堅持鞏固和穩(wěn)定土地承包制這一前提。而如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定，承包人死亡，“繼承人”可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的話，無疑只要屬于繼承法規(guī)定順序之內(nèi)的繼承人，不管是何種身份、哪個地域的人，都可以繼續(xù)承包。這對農(nóng)村土地的管理，方便農(nóng)民生產(chǎn)都是不利的。因而，“繼承承包”規(guī)定應予修改和完善。

土地承包制度必須保持相對穩(wěn)定。無固定、無限制，就無法穩(wěn)定。對土地所有人行使管理權而言，也是一句空話。確立土地承包繼承制度，不適合農(nóng)村實際,不僅不便于承包制度的穩(wěn)定,相反對承包制度的穩(wěn)定還有影響，從這個角度而言，土地承包繼承制度應該修改和完善。

確立“繼續(xù)”或“優(yōu)先”承包制度，就能克服這種不良現(xiàn)象。如對承包人死亡這類問題而言，確立“承包人死亡，其家庭成員繼續(xù)承包；無家庭成員的，經(jīng)發(fā)包方同意其近親屬可以優(yōu)先承包。”這樣規(guī)定,也不必區(qū)分林地或其他用地，既可保障發(fā)包人的權利，也保護了承包人的權利，更可維護承包責任制的穩(wěn)定，還與繼承法、合同法都不矛盾。

應予明確，這里強調(diào)在承包人死亡，無家庭成員繼續(xù)承包時，其他近親屬優(yōu)先承包要得到“發(fā)包人同意”。這是因為土地承包合同的標的物——土地，是集體或國家（國有在農(nóng)村的特殊情況）的，為所有人行使管理權及考慮是否由本經(jīng)濟組織成員優(yōu)先承包問題留下余地。

四、對司法處理的建議

處理繼承承包糾紛，在當前法律沒有修改完善的情況下，筆者認為，只能圍繞有利于農(nóng)村土地承包制度的穩(wěn)定，有利于農(nóng)民的生產(chǎn)和生活，有利于農(nóng)村社會秩序的健康發(fā)展及農(nóng)民安居樂業(yè)，運用自由裁量權，為實現(xiàn)司法公正目標做出相應的處理。

在承包戶家庭成員發(fā)生大的變動情況時，若無家庭成員或雖有成員而無勞力繼續(xù)承包的，包括留有孤老、孤兒情況，其他近親屬要求承包的，應征得發(fā)包方同意，在安排好孤老及孤兒生活等問題前提下可以優(yōu)先承包。若發(fā)包方不同意，不能承包。

對于其他形式的承包，承包人死亡，也應比照家庭承包形式同樣對待。

對于上述兩種承包形式的承包，如果發(fā)包人同意其近親屬優(yōu)先承包的，應另行簽訂書面合同。重新確定承包關系，按照與其他土地承包農(nóng)戶一樣同等納入農(nóng)村土地承包管理制度。

須強調(diào)，此種主張，按照現(xiàn)行土地承包法對此問題規(guī)定有“可以”繼續(xù)承包之文字理解。“可以”二字，是由法官據(jù)情裁量的。如果法官針對具體案件的不同情況，權衡以后認為“繼續(xù)承包”對工作不利，是可以作“不可以”繼續(xù)承包裁判的。因為，法官的使命是實現(xiàn)司法公正。如果遇到法條規(guī)定精神與客觀實際相沖突，法律與法律之間相矛盾時，法官采用“法律補漏”之職能，使裁判結(jié)論實現(xiàn)公正，這是法官一項永恒的使命。