隨著國際互聯網的日益普及,網絡犯罪也呈燎原之勢。對于網絡犯罪問題,由于網絡本身的特點及各個國家,民族不同的道德、觀念意識及法律準則,各國制定的相關的網絡立法也存在著一定的差異,因此,同樣的網絡行為是否會認定為犯罪,在不同的國家會產生完全不同的結論,隨著網絡范圍的延伸,這樣的司法沖突難以避免。如何確定網絡犯罪的管轄權,對理論和實踐均具有重要意義。

一、網絡特性對傳統管轄基礎的動搖

國際互聯網是一個建立在現代計算機技術基礎上的成千上萬相互協作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體,它不僅是一個有形的用各種纜線連接的計算機網絡,而且是一個當今世界上規模最大, 覆蓋面最廣,資源最豐富,使用最為迅捷的網絡信息庫。Internet 是目前最具具影響力的計算機網絡,目前已有200 多個國家和地區使用互聯網。互聯網運用客戶服務器技術以及傳輸控制協議和Internet 協議(TCP/ IP) 將全球原本獨立的計算機網絡連為一體。網絡空間具有全球性、虛擬性和非中心化的特點。

全球性是網絡空間最重要的特點。計算機網絡技術已經使全球近兩百個國家的用戶緊密地聯系在一起,這種聯系徹底打破了物理空間上的有形界線,包括國界和任何地區界線。互聯網用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息,開展跨國活動。互聯網從形成時起就是跨越國界的,這正是它的價值和影響所在。網絡空間一體化的自由狀態是其全球性的結果,隨著加入互聯網的地區和用戶的增多,網絡空間也在全球范圍內不斷擴張和膨脹。全球性是產生網絡犯罪管轄問題的重要原因。

網絡世界就是虛擬世界。盡管計算機終端、纜線等外部設備客觀存在,但網絡空間并不以具體的物理空間的形式表現出來,它以磁向或光信號的形式存在,本身是看不見、摸不著的,文本、圖形、圖像、動畫、音頻、視頻等多種媒體信息都只是它的某一方面具體表現形式,無法展示它的全貌。這使得管轄聯系的基礎變得模糊,給網絡犯罪的管轄帶來難題。

管理的非中心化是網絡的另一重要特性。互聯網核心技術本身決定了網絡空間在管理上的非中心化傾向,互聯網上的每一臺機器都可以作為其他機器的服務器,所以,在網絡空間里沒有中心,沒有集權,所有機器都是平等的。目前,還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯網,這正是許多問題產生的根源。

由于網絡空間具有以上的種種特殊性,大量現實的矛盾沖突隨之出現:新技術產業的發展與傳統社會秩序的維護需要平衡;行業利益、國家利益、社會利益和個人利益需要綜合考慮;各國的文化道德差異需要新的協調方式。這些矛盾的產生,對傳統管轄提出了挑戰。

屬地原則是傳統管轄理論最基本的聯結點,傳統理論認為犯罪地是指行為的發生地和結果的發生地。在網絡犯罪中,一個人的行為可以遠在千里之外實施。對于操作計算機的地點,大家看法比較一致,可以認為是行為的地點。對于網絡數據的傳輸所通過、到達的節點和數據放在網絡上由他人自由下載的瀏覽數據網頁地等地點,可否認為是犯罪地點,無論是理論和實踐都存在很大爭議。信息從一個節點到另一個節點不知要經過多少計算機和系統,無法確定犯罪行為實施地,無法準確知道侵入者的真實身份,來自何方。全球性和虛擬性使傳統屬地管轄中當事人居所地、行為地等因素變得模糊。

屬人原則從本質上講是為了充分保護本國公民的合法權益,防止本國公民在他國受到不公正司法審判,但網絡的全球化使得屬人原則在個案中一般都會與屬地原則沖突,并因網絡的非中心化而導致行為人的雙重甚至是多重處罰。

保護原則主要是針對外國人或者無國籍人在外國實施的危害本國國家利益的犯罪。網絡的全球性使網絡犯罪行為帶來的危害后果往往涉及許多國家,如果被侵害的國家都根據保護原則行使管轄權,勢必造成刑事管轄的混亂,使管轄本身失去存在的價值。如果一國規定某一行為是犯罪,而其他國家都不認為是犯罪,網絡的非中心化便否定了該國運用保護原則管轄該案的合理性。

網絡行為的全球性使得針對網絡的犯罪大多數是對于全球的侵害,如果在網絡上存在戰爭罪、恐怖主義犯罪等罪行,這些罪行是人們所說的“ 國家共管之下的犯罪”, 普遍管轄原則當然可以適用。但普遍管轄的適用,必須以存在國際條約的明確規定為前提,各國不能僅根據自己的國內法規定任意實話普遍管轄權。作為對于全球都有重大影響的網絡犯罪是否可以適用普遍管轄,各國目前還沒有達相關的協議。

二、網絡犯罪管轄現狀評析

(一) 擴大屬地管轄

案件的管轄權往往被認為是國家主權的象征,因此,各國競相爭奪網絡犯罪管轄權,將網絡犯罪管轄權的范圍從傳統的國家領域之內,擴大到整個網絡空間之中。德國的《多媒體法》規定,只要部分犯罪行為是在德國境內實施的,德國法院即取得司法管轄權。也就是說,只要網絡行為的發生使得德國的關系人能夠受到不良影響,就可以適用德國法律。英國1990 年《濫用計算機法》規定,非法訪問某個計算機系統屬于犯罪行為,即使犯罪人在英國以外的國家, 只要與英國有重大關系,受到侵入的計算機又在英國,英國法院就有管轄權,這與德國法院管轄權的取得如出一轍。馬來西亞國會通過的《資信及多媒體法令》規定,不受國籍限制,任何人在世界任何地方,只要與馬來西亞的計算機相連實施了犯罪,即認為是在馬來西亞境內犯罪。美國是網絡發達的地區,從80 年代中期到1999 年短短十余年間,美國法院受理的網絡案件就高達百余起, 美國法院關于網絡犯罪的理論和實踐對于網絡沖突法具有重要的借鑒意義。美國法院已出現將長臂管轄權適用于網絡犯罪的傾向。長臂管轄權是指, 當被告的住所不在法院地州,但和該州有某種最低聯系時, 該州對于該被告具有屬人管轄權,可以對州外對被告發出傳票。

擴大屬地管轄有利于維護國家主權,保護本國利益。案件的管轄權是國家司法主權的體現,一個主權獨立的國家,有權在自己的領域內設立管轄權。如果其他國家已經認為,通過與自己領域內的計算機相連接完成犯罪是在本國領域內犯罪,而某國不認為是在其本國犯罪,該國的領域范圍就會比別的國家小很多。通過擴大屬地管轄,可以維護該國的主權平等, 并最大限度地防止網絡成為危害該國的工具。

擴大屬地管轄也有著不可克服的缺點:首先,從維護主權角度出發。擴大的管轄權無疑會與別國的管轄權產生積極沖突。國家之間最好是保持合作的態勢,如果互相爭奪管轄,那么無疑會導致雙方的對抗,主權是國與國的相互承認的價值必然減弱。國家之間的對抗,管轄的互不承認,對于維護本國主權本身是沒有任何好處的。其次,網絡的全球性,時空跨度超過了傳統的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點,因此網上違法犯罪行為在偵察和取證時都有相當大的難度,任何沒有他國合作的跨國偵查是不可想象的。管轄的擴大,使此類案件急劇增加,對于本來就十分緊張的警力來說,這種管轄權實際上是“無法承受之重。第三,管轄的設立, 從另一個側面說是為了限制刑罰濫用,保護人權,是刑法謙抑的重要表現。擴大犯罪地概念無疑會對保護人權產生不利影響。采用擴大犯罪地概念來擴大管轄,行為人可能隨時掉到訴訟中,而自己可能還不明白犯了什么錯,這無疑是不符合現代刑法的定律“罪刑法定原則的核心--不知法者不為罪的”。刑罰的設立必然應當是針對主觀上有危害社會這種危險人格的人,作為沒有違法認識的人是沒有理由被處罰的。沒有違法性認識也就沒有犯罪的故意,國家不應當對他們行使管轄權。每一個人僅僅應該了解自己生活范圍的法律規范體系,不可能強求每一個人都精通世界各個國家的法律。如果因為某人的網頁給第三國帶來了危害,就追究其在本國并沒有違法的行為,是違背刑法原則的。刑罰的目的在于保護國民的利益,另一方面又必須限定在沒有不當地壓迫國民的自由、權利、利益的范圍內。地域管轄的擴大,使網絡上的行為變得沒有安全感,網絡社會變得不再有穩定性。法律不再是穩定秩序的維護者,而是秩序的破壞者,不利于網絡的發展。

(二) 網址有的學者認為,網址可以取代住址,構成新的管轄基礎。

成為司法機關行使管轄權的根據的與當事人有關的任何因素都必須具備兩個條件:一是該因素自身具有時間和空間上的確定性;二就是該因素與管轄區域之間存在一定的關聯度。網站是運行著的域名,其對應著IP 地址,而無論是動態還是靜態的IP 地址, 在網絡空間的一定期間總是確定的,它的變更要通過服務提供商進行,需要一定的程序。網址和人之間的聯系也是確定的,網址擁有人有權通過網址收發信息,也有權允許別人利用自己的網址收發信息。因此,網址具有相對確定性。網址與現實空間的關聯有兩種途徑,一是受制于網址的ISP 所在的管轄區域, 這是網址存在的靜態事實就能決定的關聯,并且是充分的關聯。二是網址活動涉及到其他網絡參加者時與其他參加者所在管轄區域的接觸。兩種關聯都可能在客觀上給他方造成損害或與他方發生爭端,從而形成客觀上的關聯。因此,網址與管轄區域之間存在關聯度。

但是,網址在網絡空間的位置的確定性并不代表擁有網址的人的確定性。美國佐治亞工學院對近兩萬人的調查表明,有60 %的人在注冊上網時會提供偽造的姓名、地址、電話等個人資料。這種個人資料的虛假性使網址的確定性受到影響,使網址在管轄的認定時無法發揮作用。而且,被追訴人在上網時完全可以通過一系列技術手段隱藏自己的網址,從而使他人無法從網上查詢到其所在方位以確定其身份。至于網站與管轄的關聯,除網站采取一定方式向網絡用戶發送電子郵件外,網絡用戶的訪問很難證明網站與用戶有充分的聯系。任人訪問的網站處于被動的狀態,它在同時可以被來自世界各地的不確定任意多網絡用戶訪問,這與國際私法上以當事人的出現為聯系因素有著完全的不同:人只能在某一時刻出現在一個地點,而網站卻能同時出現在無限多地點。當網址活動涉及其他網絡參加者時,就存在與其他參加者所在管轄區域的接觸,這種接觸的關聯度顯然達不到最低聯系的要求。因為網絡的全球性不允許對來訪內容進行區域限制,任何信息一上網, 網絡便賦予了它在全世界范圍內被接收的可能性,信息被接收的地點不再局限于最初儲存和傳遞的地點,而可能會是任何一個國家的任何一個地點。如果藉此構成管轄的基礎, 必然會使網址擁有人受制于他從未以身體接觸過的區域的司法管轄, 這無疑是一種管轄的濫用, 不但不能解決原來的沖突,還會造成過多的國際糾紛。

單純靠網址來確定管轄,會使網絡使用者完全喪失對其可能受到管轄的預測能力,其在網絡的每個行為都有受到任何一個國家司法管轄的可能,這顯然是不利于網絡發展的。

(三) 網絡自治論

因此,有學者建議,應擺脫傳統地域管轄的觀念, 承認網絡虛擬空間是一個特殊的地域。在網絡世界與現實世界中存在一個法律上十分重要的邊界,人一旦進入網絡世界, 就應適用網絡世界的法律, 而不再適用現實世界中各國不同的法律, 即所謂的“網絡自治論。這樣,網絡就徹底顛覆了植根于真實空間的立法系統,或至少推翻了“網絡空間應該由各地方法律來管轄的主張。

網絡自治論認為,網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在,就像公海、國際海底區域和南極洲一樣。任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人的任何活動,其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應。網絡空間內爭端的當事人可以通過網絡的聯系在相關的法院出庭,法院的判決也可以通過網絡手段來加以執行。國家主權與網絡空間的任何人和任何活動不發生任何沖突,各國根據對網絡空間的控制程度和方式來確定管轄權,網絡空間倡導的是通過技術自身的力量來解決技術帶來的法律困境,從長遠的觀點來看,這應該是解決問題的根本辦法。

然而,作為系統管理人的網絡服務提供商ISP 并未像該理論的倡導者所主張的那樣實際行使網絡空間的自治權利,制定相關立法并懲罰違反規則的人。況且, ISP 尚不具有制定網絡法律的合法權力, 即使ISP 制定出特定網絡領域的行為規范, 也還要靠國家的立法機關承認其規則的法律效力,靠國家司法機關的協助來實施。否則它就不是一種針對法院管轄權的理論,而只是沒有直接的國家強制力保障的行業仲裁基礎。

三、有限管轄原則之構建

有限管轄原則是指,在屬人管轄之外, 以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關聯性為標準來確定刑事管轄權的有無。這種關聯性的具體含義是指犯罪行為對于本國國家或者公民已經形成實際侵害或者影響,即已經與本國國家或者公民發生了直接聯系。這一標準是對屬人管轄原則的一種拓展, 但是卻不同于傳統刑法理論上的保護管轄原則。保護管轄原則是以侵害本國國家或者公民利益為管轄的條件。這里所講的“侵害或者影響關聯性”,并不一定是指本國國家或者公民是該犯罪行為的受害者,而可能僅僅受到了影響。“侵害或者影響關聯性應從網址、犯罪地及行為人的目的諸因素進行考察。

(一) 網址

如前所述,行為人在網絡中的活動范圍處于經常性的變動之中,網址不能作為確立管轄的唯一依據, 單純的對該網址的進入也不能導致異地法院對網址擁有管轄權。但是,由于每臺計算機在網絡上都具有惟一的物理地址 網址,所以每次網絡的使用都可以確定留下活動記錄的計算機,從而確定在一定時間空間內使用該計算機的行為人。當網址的擁有者的個人資料是真實可信的, 而且取證可能的情況下, 網址應當可以成為管轄依據。當然,網址是行為人在網絡空間的虛擬地址, 而非在法院管轄區域的地理地址,需要找出與網址相關聯的地理地址, 才能由此決定管轄該地理地址的法院。這個地理地址應是服務器位置所在地,因為這是網址存在的靜態事實就能決定的關聯,而且是充分的關聯。2001 年6 月26 日最高人民法院審判委員會通過的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就是將服務器位置所在地作為確定侵權行為地的依據。

(二) 犯罪地

1、 犯罪行為地。《布魯塞爾公約》第5 條第3 款規定,“有關侵權行為或準侵權行為案件,在一個締約國有住所的人得在侵權發生地的法院被訴。犯罪”行為地當然是網絡空間管轄權確立的重要因素。網絡犯罪行為須通過一定的計算機設備進行,應當以行為人為中心,以實施犯罪行為的設備為線索,認定犯罪行為地。行為人實施犯罪的計算機終端、服務器等設備是相對固定的,因此,行為人實施網絡犯罪的服務器、計算機終端等設備所在地可以視為犯罪行為地。

2、 犯罪結果地。由于網絡傳輸的全球性,對于任何上網的行為,受其危害影響的地點都會數不勝數,若以此作為管轄權的基礎,必然會造成管轄法院的泛濫。但網上侵犯商業秘密間諜犯罪、網絡入侵, 散布破壞性病毒、邏輯炸彈、放置后門程序、偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息等犯罪有一個共性,就是必須侵入他人的計算機信息網絡才能作案。因此, 將所侵入的系統局域網、計算機終端等設備所在地作為犯罪結果地,其所在地法院擁有管轄權當無異議。

(三) 行為人的目的

網絡的全球性使得網絡行為所針對的地區與對象往往具有不確定性,但是,網絡行為必然具有目的性。因此,行為的目的可以作為確定管轄的聯結點。如果行為人并未向特定的目標發送信息、數據,而是將信息放在網上任人讀取,這種消極的、被動的接觸與讀取者構成間接故意的關聯。如果行為人使網絡上的特定人得到信息數據,并希望他人訪問該網頁, 或者有意向特定的目標發送信息、數據,這種積極的、主動的接觸目的與目標所在地構成直接故意的關聯。如果承認間接故意的關聯構成充分關聯,則每一個網址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有互聯網服務的國家的管轄權, 但是互聯網協議本身是不允許對來訪內容進行區域限制的, 而且互聯網使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網址上的信息,忽略了這些事實,勢必會造成過多的國際管轄權沖突,而不是解決原來的沖突。因此,行為人的主觀目的如果僅構成間接故意的關聯,則其關聯性是達不到構成管轄基礎的程度的;而根據直接故意的關聯,可以推定為行為人的意思表示是接受被指向地的法律,構成被指向地法院管轄的基礎。

根據目的是直接故意還是間接故意確認其是否構成管轄的基礎,無疑對行為人起到了良好的保護作用,行為人在網絡這個特殊的無邊境的領域內完全可以按照自己的意志選擇法律管轄的適用,排除了陷入到無法選擇的訴訟中的危險;同時也兼顧了對于國家的保護,國家對于積極的指向本國的行為,可以依據其目的的直接故意性而獲得管轄權。

(四) 國際司法協助

缺乏引渡、刑事訴訟移轉等國際司法協助,對網絡犯罪的有限管轄也是無法實現的。

歐洲43 個國家最近通過了一項懲治網絡犯罪的協定,這是第一個關于網絡犯罪的國際條約。這個條約將像在萬維網上的詐騙和提供幼兒色情圖片認定為違法行為,并設定了一個全球的管轄程序來搜索計算機、破譯電子郵件和引渡犯罪嫌疑人。一些國際組織對網絡的合作化管理也有重大舉措,1997 年3 月, 經濟合作和發展組織的29 個成員國巴黎會議批準了允許執法機構監控國際互聯網的計劃,該計劃為成員國政府的立法提供參考,也為這些國家之間的合作創造了一定條件。2000 年12 月28 日我國全國人大常委會通過了《關于維護互聯網安全的決定》,以宣言的形式為我國打擊涉及互聯網的犯罪提供了法律性的指導意見,體現了我國對于涉及互聯網的犯罪重視, 決定涉及網絡刑事案件的管轄權成為要解決的問題之一。

綜上所述,在各國針對網絡空間的管轄達成新的國際公約,網絡實現自治的條件成熟之前,我們應該遵循和發展有限管轄原則,各國在行使管轄權時,網址、犯罪地或行為人的目的必須與其有“ 侵害或者影響關聯性”,關聯性必須達到相應的標準。在管轄發生爭議時,應根據關聯的密切程度確定管轄的法院。