漫長的時間演進在世界物類之間形成了眾多的規(guī)則制度，使得人們確信規(guī)則的權(quán)威，產(chǎn)生一種內(nèi)心確信，即規(guī)則不得違反，帶有暴力色彩的刑事法表現(xiàn)的尤為如此，貝卡力亞所倡導(dǎo)的罪行法定為此種確信打下了堅實基礎(chǔ)。然而，世間萬物紛繁多變，“如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情；或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因為任何一個法律都不能約束一個人放棄自我保全?！?/SPAN>[1]霍布斯的這段論述表明立法者在立法時通常會陷入一種窘境，立法者無法以殘忍的心態(tài)來處罰那些饑寒交迫、無可奈何的行為，或者此種處罰無任何效果，因為自我保全是人的本能，即使號稱人類心靈守護人的立法者在此情況下也會從事此種行為。以嚴謹著稱的德國人以一個“癖馬案”的判例為此種司法困境打開了局面，產(chǎn)生了期待可能性理論。從其判決理由：“肯定基于違反義務(wù)之過失責(zé)任（即不注意之責(zé)任），如僅憑被告曾認識駕馭有惡癖之馬或?qū)靶腥艘稽c者，則不能謂為得當(dāng)；更應(yīng)以被告當(dāng)時是否得以基于其認識，而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點為必要條件。然而，吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待恐事實上不可能也。因此本案被告不負過失之責(zé)任。”[2]可以看出期待可能性理論的實質(zhì)：行為人在行為之際的具體情況下，能期待行為人選擇作出合法行為的可能性。反之，為期待不可能。期待不可能成為阻卻或減輕責(zé)任的事由。

一、期待可能性理論的移植及本土化

從1897年德意志帝國法院的“癖馬案”判例開始，歷經(jīng)邁耶、弗蘭克、格爾德施米特、弗洛登塔爾、休米特等人的努力，期待可能性理論逐漸成熟和完善。然后遠渡重洋來到日本，“昭和三年（1928），期待可能性理論由木村龜二介紹到日本，經(jīng)過佐伯千仞等的努力，在逐漸增加支持者的同時，實務(wù)中也表現(xiàn)出對這一理論的關(guān)心，在日本產(chǎn)生強烈的影響，二戰(zhàn)后已完全通說化?！?/SPAN>[3]我國期待可能性理論的引進則相對比較晚些，真正理論界對這一理論的關(guān)心是從20世紀(jì)90年代開始的，可能與我國整體的法學(xué)環(huán)境有關(guān)，然而我國目前對這一理論的研究產(chǎn)生了諸多的錯誤理解，概念混淆不清，值得注意，必須從我國具體的犯罪論體系來認識它、理解它。

傳統(tǒng)的大陸法系認為成為犯罪必須遵循構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這一遞進的犯罪論體系。“構(gòu)成要件符合性是指行為符合刑法分則及其他刑罰法規(guī)所規(guī)定的犯罪要件，構(gòu)成要件的內(nèi)容僅限于記述的、客觀的東西，而不包含規(guī)范的主觀的東西；行為符合構(gòu)成要件，就具備了成立犯罪的首要條件，而且通?？梢該?jù)此推定行為的違法性?！?/SPAN>[4]其有責(zé)性是指行為人符合構(gòu)成要件，又具有違法性的基礎(chǔ)上的非難可能，主要包括責(zé)任能力、故意或者過失。期待可能性正是放在有責(zé)性中加以研究的，行為人的客觀行為符合犯罪構(gòu)成要件，具備違法性，具有責(zé)任能力，主觀上具有故意或者過失的認識時，如果行為之際的外部環(huán)境使其無選擇合法行為的可能性時，從而阻卻或減輕其責(zé)任，也就不具有非難可能性，在其有責(zé)性中也就加入了期待可能性的因素。而我國的犯罪構(gòu)成理論源于前蘇聯(lián)，主要包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個構(gòu)成要件，與大陸法系傳統(tǒng)的犯罪論體系有著明顯的區(qū)別，不可能簡單的套用德、日刑法中期待可能性理論來對我國的刑法加以研究。從對德、日刑法中期待可能性理論的地位可以看出，期待可能性表明行為人行為時的主觀意志，即對行為之際行為模式的選擇，是相對自由意志的具體體現(xiàn)，此點表明應(yīng)將期待可能性理論放在犯罪主觀方面加以研究，是十分適當(dāng)?shù)?。關(guān)鍵問題是期待可能性與犯罪故意、過失的關(guān)系如何。有人把期待可能性理論用來完善我國的罪過理論，“使罪過的構(gòu)成要素包括（1）基本要素：故意、過失；（2）評價因素、前提要素和消極因素：期待可能性?！?/SPAN>[5]有人對此持否定態(tài)度認為：“這一觀點混淆了我國刑法中的‘故意、過失’與大陸法系刑法理論中的‘故意、過失’的本質(zhì)不同。規(guī)范責(zé)任論認為，故意、過失只是心理事實，是中性無色的，只有從規(guī)范意義上加以評價才出現(xiàn)非難可能性?？梢姶箨懛ㄏ抵械墓室?、過失僅是單純的心理學(xué)上的心理狀態(tài)，只有加以期待可能性的規(guī)范評價才能上升為罪過。而我國刑法中的故意、過失并不只是單純的心理狀態(tài)而是以社會危害性作為其內(nèi)蘊的，本身就是罪過?！?/SPAN>[6]筆者均不認同上述觀點，正像第二中觀點反駁的那樣，我國的故意、過失是帶有法規(guī)范評價色彩的，從我國刑法對故意犯罪、過失犯罪的定義就可以看出，例如《刑法》第十四條規(guī)定：明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。表明行為人故意犯罪時不僅要意識到具體行為的內(nèi)容及其結(jié)果，還要意識到行為的社會危害性，此種故意已不僅僅是意識層面了，而是上升到法律層面的規(guī)范評價。過失犯罪也是如此。第二種觀點也存在重大缺陷，其認為“大陸法系中的故意、過失僅是單純的心理學(xué)上的心理狀態(tài)，只有加以期待可能性的規(guī)范評價才能上升為罪過。”從規(guī)范責(zé)任論的角度出發(fā)，這一論述是正確的，畢竟期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心，但是我們是否可以這樣理解，在期待可能性理論出現(xiàn)之前，不存在期待可能性的規(guī)范評價，也就不存在罪過，也就推出無犯罪的錯誤論點。規(guī)范責(zé)任論只是一種責(zé)任觀點，“規(guī)范責(zé)任實際是折衷道義責(zé)任論與社會責(zé)任的一種責(zé)任理論，其一方面以自由意志為前提，另一方面又以社會決定論為根據(jù)，在犯罪論體系的責(zé)任要件中，于能力要素（責(zé)任年齡、責(zé)任能力）、心理事實（故意、過失）之外，又提出規(guī)范要素，即期待可能性，以此作為譴責(zé)行為人主觀心理的基礎(chǔ)?！?/SPAN>[7]而在此之前存在的心理責(zé)任論對心里事實的認定卻無期待可能性理論支撐，卻也產(chǎn)生有責(zé)性?？梢娖诖赡苄栽诟鞣N犯罪場合并不是作為常態(tài)因素考慮，而是一種隱含在認識要素中，在特殊場合此一理論的適用，是為了達到法律的個案正義，畢竟這一超法規(guī)的免責(zé)事由破壞了整體的法律秩序，減弱了刑法的社會效果，也為某些人濫開方便之門提供了可能。基于此認識，期待可能性是隱含在故意、過失的內(nèi)部，是對社會危害性產(chǎn)生影響的外部情況的內(nèi)心反映。從而彌合了心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論之間的鴻溝。

二、期待可能性理論的司法化

期待可能性理論的提出，實務(wù)的貢獻尤其重要，正是極負社會良知的司法工作者對個體所處環(huán)境的充分考慮，才產(chǎn)生此一極有同情之心的理論，避免了國民對法律的仇恨?！捌诖赡苄哉窍雽υ趶姶蟮膰曳ㄒ?guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！保ù筅Ｈ收Z）值得注意的是，近年來作為理論起源地的德國，卻對期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由持否定態(tài)度。德國學(xué)者耶賽克指出：“期待不可能這一超法規(guī)的免責(zé)事由，不論從主觀上理解或從客觀上理解，都會減弱刑法的一般預(yù)防效果，導(dǎo)致法律適用上的不平等?！?/SPAN>[8]而在日本情況卻恰恰相反，學(xué)界不僅對此理論有所承認，并且進行著深入的研究，但是與日本理論界對此熱衷的情況相比，實務(wù)卻很少采用此學(xué)說，這使得本來作為實踐意義的期待可能性在日本僅具有理論意義。我國由于理論研究的滯后，更不用說實務(wù)的應(yīng)用，但是并不是說期待可能性理論對我國的刑事司法無任何意義，下面著重分析之。

（一）期待可能性理論對我國刑事司法的重要性。

我國的犯罪構(gòu)成是四要件的統(tǒng)一，其中犯罪主觀方面的構(gòu)成要件是最難以認定的因為主觀的故意或者過失是行為人內(nèi)心的，不為其他人所了解，往往司法工作者還要對其是否具有社會危害性的認識進行規(guī)范評價，這就需要從行為人行為之際的內(nèi)、外部情況進行實際的分析、判斷，考慮外部環(huán)境對行為人意志自由程度的影響，這就必然要引用期待可能性理論。例如甲女、乙男為夫妻，甲女長期受到乙男的虐待，多次向居委會、派出所反映均未得到更本的解決，想離婚又受到乙男的威脅，甲女在忍無可忍的情況下將乙男殺死。甲女的行為在法律上應(yīng)如何定性？從我國現(xiàn)有刑法的規(guī)定看，甲女構(gòu)成故意殺人罪應(yīng)確定無疑，法官在審理此案時往往從情節(jié)方面予以考慮，認為甲女的社會危害性程度低，減少刑罰的幅度。但是何為社會危害性程度低呢？往往語焉不詳。甚至有學(xué)者提出了“受虐婦女綜合癥”，試圖從正當(dāng)防衛(wèi)的角度進行非罪化，但這些觀點均無堅實的理論基礎(chǔ)。如果引進期待可能性理論，分析起來就容易的多，從受虐婦女角度考慮，其行為意志在當(dāng)時具體情況下受到限制，尋求法律途徑解決問題的可能性微乎其微（從其多次向有關(guān)部門反映均未果，反而受到威脅可以看出），尤其在我國這樣一個婦女、兒童保護機制缺乏的國家，加之其內(nèi)心的恐懼和無奈，期待其實施合法行為以達到救助的可能性就極為渺茫，于此基礎(chǔ)上的殺人行為的社會危害性與普通情況下的殺人行為相比程度較低，從而罪過程度低。完全實現(xiàn)了減低刑罰處罰的道義要求與維護法律秩序穩(wěn)定的統(tǒng)一，也更加堅守了罪刑相適應(yīng)的刑法原則。

（二）期待可能性理論司法化的司法可能

期待可能性理論運用于我國的司法當(dāng)中，會否出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象,因為很多學(xué)者擔(dān)心期待可能性理論是從大陸法系通說的遞進式的犯罪構(gòu)成理論出發(fā)的，與我國的犯罪構(gòu)成理論有著巨大差異，引進這一理論在我國刑法中有些不倫不類，這種擔(dān)心不無道理，但是這并不能構(gòu)成否認這一理論在我國的適用。誠然，德、日刑法中期待可能性是在有責(zé)性的系統(tǒng)內(nèi)加以研究，但是有責(zé)性的本質(zhì)是非難可能，也即我國刑法中所說的罪過。我國刑法規(guī)定的各種犯罪必須具有罪過，無罪過的“故意”、“過失”不構(gòu)成犯罪，通說認為嚴格責(zé)任在我國刑法中是不存在的，從這一點看我國刑法與德國刑法的本質(zhì)是一致的，這就為從期待可能性角度分析行為人的故意、過失提供了可能。并且我國刑法的各項規(guī)定也為期待可能性理論的適用提供了契機，例如刑法中對意外事件的規(guī)定“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是由于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”，該條規(guī)定模糊用了“不能抗拒”、“不能預(yù)見”等詞語，何為“不能抗拒”、“不能預(yù)見”？其實即為無期待行為人實施合法行為的可能性，從而構(gòu)成不是故意或者過失，不具有罪過的意思。該條規(guī)定雖未明確使用期待可能性詞語，但與期待可能性是一致的，刑法的明文規(guī)定就為司法的適用提供了可能。但是，這一規(guī)定也是有缺陷的，該條規(guī)定僅是從期待可能性阻卻責(zé)任的角度出發(fā)進行了規(guī)定，期待可能性不僅阻卻責(zé)任，而且也能減輕責(zé)任，并且在司法實踐中，運用期待可能性理論非罪的判例甚少，大多從減輕行為人責(zé)任的角度來運用期待可能性理論的，應(yīng)該增加減輕責(zé)任的合理規(guī)定。

三、期待可能性理論的標(biāo)準(zhǔn)問題

期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是期待可能性理論的最為棘手的一個問題，期待可能性是一個抽象的理論，要從具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量必然產(chǎn)生諸多的分歧，主要有三種觀點：1、行為人標(biāo)準(zhǔn)說，此說認為以行為人本人的能力能力為標(biāo)準(zhǔn)，在該具體的行為情況下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。2、平均人標(biāo)準(zhǔn)說，此說認為通常人處于行為當(dāng)時的行為人的地位，該通常人是否有實施適法行為的可能性。3、國家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說，此說認為，行為的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序為標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家或法律秩序期待什么，期待怎樣的程度來決定的。國內(nèi)學(xué)者也各自支持不同的觀點，例如“判定期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是一個司法問題，而不是一個立法問題，從而是一個超出法的形式理性的問題”，“從這個意義上說，‘行為者標(biāo)準(zhǔn)說’是唯一合理的觀點?！?/SPAN>[9]有學(xué)者從更加具體的角度來提出判斷標(biāo)準(zhǔn)：“1、是否存在非常規(guī)情況，2、在非常規(guī)情況下，期待可能性的有無應(yīng)當(dāng)依據(jù)普通人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。3、即使普通人在非常規(guī)情況下具有行為的可選擇性，也不能就此說明行為人在此情況下也具有行為可選擇性?！?/SPAN>[10]筆者認為，行為人標(biāo)準(zhǔn)說看似合理，從行為人行為之際，行為人自身的角度來論證有無選擇合法行為的可能，但作為裁判者的法官，不能代替行為人來面對當(dāng)時實際情況，無法了解行為人行為之際的真實意志，往往從自身理解代替行為人的理解，可見，行為人標(biāo)準(zhǔn)說是不切實際的，并且從行為人標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)往往因人而異，造成法秩序的及不協(xié)調(diào)，使得個案極端化，造成民眾理解法律的困難。通常人標(biāo)準(zhǔn)說克服了行為人標(biāo)準(zhǔn)說的弊端，有其合理之處，但是它的缺陷正是行為人標(biāo)準(zhǔn)說的長處，不可否認，人們所處的環(huán)境存在巨大的差異，個體之間也不相同，我們不可能完全從一般人推知個別人的真實想法。期待可能性之期待也就無所依靠。國家標(biāo)準(zhǔn)說更是一種幾近荒謬的理論，完全脫離了當(dāng)事人的期待，從另一虛無的主體來理解，不論行為人的意志自由，背離了期待可能性的初衷。為此，應(yīng)在通常人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，從行為人個體情況的特殊性來理解應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)了，兼顧了標(biāo)準(zhǔn)一和標(biāo)準(zhǔn)二的長處和優(yōu)點，為裁判者判斷期待可能性的適用提供了科學(xué)的根據(jù)。況且，從認識論的一般角度出發(fā)，一般到特殊的認識論規(guī)則符合思維的邏輯形式。

四、結(jié)語

總之，對不可罰的道德訴求與維護法律秩序之間的矛盾，通過期待可能性理論得到了協(xié)調(diào)。立法者清醒的意識到，個人作為物種之一分子的逃避危險、自我保全的本能是合乎正義要求的。正是基于此認識，探知到普通民眾內(nèi)心的苦悶，通過一項免責(zé)事由使人們從法律的束縛中解放出來，使集萬千榮耀于一身的法律脫離了暴力法的色彩，成為一部保護人民基本生存權(quán)的和平法。當(dāng)然，期待可能性理論也有其不足，我們應(yīng)避免擴大化，從而放縱罪犯，使法律的權(quán)威受到不當(dāng)弱化。我們應(yīng)用期待可能性理論時也應(yīng)立足于其合理期待，是此，方得個人正義與社會和諧產(chǎn)生統(tǒng)一。

　　注釋：

[1] 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第234頁。

[2] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期。

[3] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期。

[4] 參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第319頁。

[5] 參見丁銀周、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《法商研究》1997年第4期。

[6] 參見李立眾、劉代華；《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。

[7] 參見姜偉：《期待可能性理論評說》，載《法律科學(xué)》1994年第1期。

[8] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期。

[9]  參加劉遠：《期待可能性理論的認識論反思》，載〈法學(xué)評論〉2004年第2期。

[10] 參見李立眾、劉代華；《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。