【摘要】

　　有期徒刑、拘役、管制是刑罰體系中比較常見的三種自由刑。但是這三種刑罰在執(zhí)行的過程中，對人身自由的剝奪或限制的程度是有區(qū)別的。有期徒刑、拘役是不同程度剝奪罪犯的人身自由的刑罰方法；管制是限制罪犯人身自由的刑罰方法。因此在數(shù)罪并罰的過程中，就可能會出現(xiàn)這三種或者其中任意兩種刑罰合并執(zhí)行的問題。目前對于該問題，刑法未對此作出規(guī)定，同時相關(guān)的理論教材（如刑法教科書）與司法實踐的做法也存在不同的見解，因此作者從自己的司法實踐出發(fā)，通過理論與實踐相結(jié)合，對該問題進(jìn)行全面的闡述，從而統(tǒng)一大家對該問題的看法、減少分歧，從而促使在司法實踐中能統(tǒng)一認(rèn)識。

　　【關(guān)鍵詞】

　　有期徒刑     拘役     管制      數(shù)罪并罰     合并執(zhí)行

　　刑罰體系是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，對各種刑罰方法進(jìn)行排列所形成的刑罰序列，是各種刑罰的總和。有期徒刑、拘役、管制則是刑罰體系中比較常見的刑罰方法。刑法理論上通常把刑罰分為生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑。自由刑是指剝奪或限制人身自由的刑罰方法，包括無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制這四種。自由刑又可細(xì)分為剝奪自由刑和限制自由刑兩類。剝奪自由刑是一種監(jiān)禁化的刑罰方法；限制自由刑是一種非監(jiān)禁化的刑罰方法。在非監(jiān)化禁刑當(dāng)中，對罪犯不實行關(guān)押，因此并不剝奪罪犯的人身自由，而只是對其人身自由加以限制。在自由刑種的合并執(zhí)行的過程中，無期徒刑與有期徒刑、拘役、管制如何合并執(zhí)行在刑法理論和實踐中是沒有分歧的，都是根據(jù)吸收原則進(jìn)行合并的。但是對有期徒刑、拘役、管制這三種不同種自由刑如何合并執(zhí)行這個問題，在刑法理論界與司法實踐中是存在很大的分歧的，有不同學(xué)說對該問題進(jìn)行了闡述，而刑法又沒有對此進(jìn)行專門的規(guī)定，以致在司法實踐中，法官對該問題一直存在疑惑。

　　合并執(zhí)行的相關(guān)理論

　　由于在刑法中未對一人犯數(shù)罪分別判處有期徒刑、拘役、管制三種不同刑罰合并執(zhí)行作出具體的規(guī)定，刑法第六十九條僅對一人犯數(shù)罪被判處除死刑和無期徒刑以外的同種主刑的并罰作出了明確規(guī)定，這可能是刑事立法上的一處重大疏漏，也可能是目前刑事立法界對此未形成統(tǒng)一看法而予以回避。但這一問題隨著量刑規(guī)范化試點工作的開始，在司法實踐中又會不可避免地遇到，并不像某些學(xué)者說到的那樣“在司法實踐中是不大可能出現(xiàn)的”。今年筆者對南通市各基層法院的刑事判決進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)這已經(jīng)成為刑事判決中的一個常見問題，如如東法院在2010年的上半年就出現(xiàn)了三例，通州、如皋、崇川等地也出現(xiàn)了相同的案例。對于這一問題應(yīng)當(dāng)如何處理，在刑法學(xué)說界就產(chǎn)生了換算說或折抵說、吸收說、分別執(zhí)行說、按比例分別執(zhí)行部分刑期說、有限制酌情分別執(zhí)行說等各種主張，目前有代表性的觀點主要有四種：

　　1、由重到輕的“逐一執(zhí)行說”　　即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，應(yīng)當(dāng)按照從重到輕的順序分別逐一執(zhí)行，先執(zhí)行有期徒刑，然后再依次執(zhí)行拘役、管制。①

　　2、重刑吸收輕刑的“吸收說”　　即一人犯犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或其中兩種不同刑罰時，只執(zhí)行數(shù)刑中最重的刑罰，較輕的刑罰就不再執(zhí)行。當(dāng)犯數(shù)罪其中被判有死刑或者無期徒刑時就只執(zhí)行死刑或者無期徒刑就是最有力的例證。②

　　3、“折抵說”　　即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按刑法第六十九條規(guī)定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。其折算方法是根據(jù)刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關(guān)于判決執(zhí)行以前先行羈押的規(guī)定推算而成，即管制兩日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。③

　　4、“限制加重說”  即一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的，將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執(zhí)行的刑罰④。

　　二、現(xiàn)行司法實踐中的實務(wù)操作

　　在現(xiàn)行的司法實踐中，雖然刑法未對該問題作出具體的規(guī)定，但是最高人民法院對該問題都作出相關(guān)的解釋。在1981年最高人民法院頒布的司法解釋《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》中認(rèn)為：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復(fù)函的意見辦理，即對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。”后來在1984年最高人民法院研究室在對上海市高級人民法院關(guān)于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)中認(rèn)為： 判決前羈押一日折抵刑罰拘役一日，我國刑法第三十九條有明文規(guī)定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我國刑法尚無明文規(guī)定。關(guān)于不同刑種如何換算、如何實行數(shù)罪并罰的問題，目前我國刑法也還沒有具體的規(guī)定。因此，將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日的作法，現(xiàn)在還不能同意，須由全國人大常委會作決定。對于一人犯數(shù)罪，分別判處有期徒刑和拘役的合并執(zhí)行，以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行拘役，以免在對罪犯先執(zhí)行拘役時，罪犯為逃避有期徒刑而發(fā)生逃跑等意外情況。因此在司法實踐中，各級法院根據(jù)以上的司法解釋及答復(fù)，對一人犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的情況，一般都是先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、然后執(zhí)行管制。并不是某些學(xué)者認(rèn)為的那樣：“在司法實踐中，通常是適用折算的方法：拘役1日折抵有期徒刑1日，管制2日折抵有期徒刑1日或拘役1日”。⑤

　　合并執(zhí)行途徑之探討

　　按照“吸收說”來處理這一問題可能是最簡單易行的，但是這種方法只決定執(zhí)行數(shù)刑中最重的刑種，不執(zhí)行較輕的刑種，違反了刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，體現(xiàn)不出刑法第六十九條對數(shù)罪處罰的立法本意。如果按照這種方法執(zhí)行，勢必會放縱罪犯，甚至?xí)o罪犯傳遞出在實施了較重的罪后還可以繼續(xù)實施較輕的罪的錯誤信號。這樣的判決是與國家開展的社會治安綜合治理政策相悖的，起不到打擊犯罪、震懾犯罪、預(yù)防犯罪的作用。犯數(shù)罪其中被判有死刑或者無期徒刑時就只執(zhí)行死刑或者無期徒刑也是不能作為有期徒刑、拘役、管制之間并罰時適用重刑吸收輕刑的依據(jù)，因為刑法第六十九條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則已經(jīng)將死刑和無期徒刑排除在外，而且這兩者之間也是沒有可比性的，因為行為人一旦被判處死刑或者無期徒刑以后，再被判處的其他刑種就已經(jīng)失去了執(zhí)行的意義。因此有期徒刑、拘役、管制不同刑種之間重刑吸收輕刑的做法也是沒有法律依據(jù)的，即“吸收說”是不足取的。

　　“折抵說”雖然為一些學(xué)者所主張，但是深入研究后，發(fā)現(xiàn)其既無法律依據(jù)，也不存在合理性。刑法規(guī)定的死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五種主刑，在刑罰體系中，是性質(zhì)、嚴(yán)厲程度、以及執(zhí)行方式各不相同的刑罰。刑法沒有規(guī)定這些刑罰之間可以相互折抵，刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關(guān)于判決執(zhí)行以前先行羈押的規(guī)定，只是分別針對管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并沒有規(guī)定這三者之間可以相互折抵，不能顛倒了該幾條刑法條文的因果關(guān)系。因此，不宜將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役來決定合并執(zhí)行的刑罰。如果可以這樣折抵的話，那么有期徒刑就可折抵成拘役或者管制，拘役就可折抵成管制了，這豈不是謬論。同時這樣簡單相加，勢必導(dǎo)致刑罰輕重不分、輕刑重判，因此，“折抵說”也是不可行的。

　　結(jié)合現(xiàn)行司法實踐的具體操作，目前按照“逐一執(zhí)行說”來處理這一問題是比較常見的，并且是有一定法律依據(jù)的。由于有期徒刑、拘役、管制是三種完全不同的刑罰，在目前刑法沒有對這三者之間如何并罰作出明確規(guī)定的情況下，根據(jù)最高人民法院在1981年頒布的司法解釋等相關(guān)的規(guī)定，在并罰時決定逐一執(zhí)行，有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，有利于懲罰、教育、改造犯罪分子。但是在執(zhí)行中一定要注意，要以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役、管制為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再分別依次執(zhí)行拘役、管制，以免在對罪犯先執(zhí)行拘役、管制時，罪犯為逃避有期徒刑而發(fā)生逃跑等意外情況。但是按照“逐一執(zhí)行說”來合并執(zhí)行，法院交付執(zhí)行的手續(xù)繁雜，不便操作，在執(zhí)行過程中會出現(xiàn)一系列的不便。由于這三種刑罰的執(zhí)行機關(guān)不同，比如一人犯數(shù)罪被判處有期徒刑和管制，按“逐一執(zhí)行說”應(yīng)該首先執(zhí)行有期徒刑，在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行管制，由于罪犯在監(jiān)獄服刑時，通常會因為表現(xiàn)好而減刑，那么法院如何確定在何時將執(zhí)行管制的通知書交給社區(qū)矯正領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，同時管制的起止時間怎么計算？因此法院在交付執(zhí)行時一定要及時把有關(guān)法律文書交付有關(guān)執(zhí)行機關(guān)，并積極做好有關(guān)協(xié)調(diào)工作，但是在司法實踐當(dāng)中是比較的困難的。同時從嚴(yán)格意義上來講，有期徒刑、拘役、管制之間并罰時如何決定執(zhí)行的刑罰的問題，是剝奪或限制人身自由的問題。根據(jù)立法法的規(guī)定，應(yīng)由全國人大作出具體規(guī)定，即應(yīng)是刑法調(diào)整的范圍，由刑法作出具體的規(guī)定。因此目前“逐一執(zhí)行說”所依據(jù)的司法解釋，實際上是創(chuàng)制了應(yīng)由刑法所規(guī)定的事項，還是存有依據(jù)不足之嫌。同時如果按照“逐一執(zhí)行說”來處理這一問題，它又與刑法規(guī)定的主刑只能單獨適用而不能附加適用的原則相悖，即就一個罪犯來說，不論是對其單一罪的處罰還是對其多罪的數(shù)罪并罰，一次審判最終決定執(zhí)行的判決中，認(rèn)為需要適用主刑的，只能適用一個主刑。⑥此外，也與刑法第六十九條規(guī)定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執(zhí)行的刑罰的立法本意相違背。

　　筆者認(rèn)為，要從根本上解決這一問題，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)借鑒國外相應(yīng)的立法例，對此制定刑法修正案或者立法解釋。《德國刑法典》第74條規(guī)定：“如應(yīng)處的多數(shù)自由刑種類不同，定合并刑時，應(yīng)將各刑中種類最重之刑再予加重。” “限制加重說”就是借鑒德國刑法的做法。參照這種規(guī)定，對于犯數(shù)罪被判處有期徒刑、拘役或者管制的，我們可以將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執(zhí)行的刑罰，并根據(jù)所判處的最重的刑罰和所判處的主刑種類的多少，規(guī)定一個加重處罰的必要限度（由立法機關(guān)對此確定一個范圍）。應(yīng)當(dāng)說，按照這種方法來決定有期徒刑、拘役、管制之間合并執(zhí)行的刑罰，更為客觀、公允，更符合刑法第六十九條規(guī)定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執(zhí)行的刑罰的立法本意。但是目前，在司法實踐中我們還只能按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，即“逐一執(zhí)行說”來解決這一問題。

　　結(jié)語

　　有期徒刑、拘役、管制三種不同刑罰如何合并執(zhí)行這個問題，已經(jīng)成了多年來困擾刑法理論界和實務(wù)界的一大問題。同時在實務(wù)界也經(jīng)常會出現(xiàn)該類問題，尤其在量刑規(guī)范化試點工作開始后，這種問題會越來越多。因為量刑規(guī)范化工作的開展，法官的自由裁量權(quán)小了，就不能隨意用有期徒刑這種刑罰代替拘役或管制這種刑罰，從而對于一人犯數(shù)罪應(yīng)被判處有期徒刑、拘役、管制中的三種或其中兩種刑罰時，不能在量刑時任意的將管制或拘役這種刑罰簡單的升格為有期徒刑或拘役。因此，目前急需立法機關(guān)對此進(jìn)行立法，以使得對此問題在理論界與實務(wù)界達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。

　　參見周振想主編：《釋論罪案》，1997年版，第48項；

　　參見周道鸞主編：《中國刑法》，1995年11月版，第178頁；

　　參見張穹主編：《修訂刑法條文實用解說》，1997年3月版，第78頁；

　　參見舒服“有期徒刑、拘役、管制之間應(yīng)如何并罰”，中國法院2004年6月30日法學(xué)研究版。

　　參見陳興良主編：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年6月版，第450-451頁

　　參見齊文遠(yuǎn)、劉藝兵主編：《刑法學(xué)》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2003年5月版，第178頁