編輯同志：

我是某建筑公司的負(fù)責(zé)人。最近，某工廠要建一幢辦公大樓，我公司很想承建這一工程。但該廠要求工程承包人必須墊資4千萬(wàn)元，利息照付。我公司以前也曾墊資承包工程，但發(fā)生糾紛到法院打官司時(shí)，合同中的墊資條款卻被法院認(rèn)定違法、無(wú)效，對(duì)墊資利息予以收繳，我公司因此蒙受了巨大損失。建筑市場(chǎng)墊資是普遍現(xiàn)象，請(qǐng)問這種行為究竟是不是違法、無(wú)效？

讀  者  陳  宇

陳宇讀者：

以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，因而認(rèn)定無(wú)效。但從目前形勢(shì)及法律規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工程承包中的帶資、墊資行為有效。一是建筑市場(chǎng)墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國(guó)已經(jīng)加入WTO，建筑市場(chǎng)是開放的，建筑市場(chǎng)的主體可能是本國(guó)的企業(yè)，也可能是外國(guó)的企業(yè)，而國(guó)際建筑市場(chǎng)是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無(wú)效，違反國(guó)際慣例，與國(guó)際建筑市場(chǎng)的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無(wú)效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無(wú)效的法律依據(jù)。四是最高法院自2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。這條規(guī)定實(shí)際上確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)該規(guī)定，承包人可以帶資、墊資承攬建筑工程，但當(dāng)事人對(duì)墊資利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國(guó)家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對(duì)超出部分不予保護(hù)。