2005年最高人民法院制定并發布《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，第一次正式提出發展我國的案例指導制度。五年來，在理論界和實務界專家學者的共同努力下，中國的案例指導制度完成了從理論到實踐的蛻變。2010年11月最高人民法院正式發布《關于案例指導工作的規定》（下稱《規定》）將這一制度推入實質的實施論證階段。中國作為典型的大陸法系國家，立法權上移、重視法律理論概括的法系特點，決定了在以往的司法實踐中案例對后訴的指導作用是有限的。然而由于我國立法歷史較短，法律體系尚需完善，司法尺度不一情形較為嚴重，影響了法律的權威，案例指導制度建立，正是為了彌補立法的不足，確保司法的統一。

一、制度對比

從《規定》內容來看，我國的案例指導制度可以定義為：由最高法院按一定程序在全國各審級法院生效判決中選取編發的、并在今后的裁判中具有”應當參照”效力的案例的制度。而作為是普通法系重要制度的判例制度, 是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則對以后的判決具有約束力或影響力。判例制度與我國建立的案例指導制度在表象和作用上存在一定程度的相似，但究其內涵卻存在差異。

筆者擬以比較法為視角，通過以下幾個方面，分析判例制度與我國案例指導制度的異同：

（一）理論基礎

中國向來被看作是以制定法為主要法律形式的大陸法系國家，但是在我國的歷史上，判例法始終占據一席之地。從秦朝開始，歷代相繼制定了浩如煙海的各種大陸法典，與此同時，判例作為制定法的補充也得到了極大的發展。”廷行事”即判案成例，是秦代的主要法律形式之一，由此可見，秦朝時已把司法機關的案例作為可直接引用的審判依據了，并在此基礎上開創了制定法與判例法混合的中華法系。漢的決事比、魏晉的故事、唐宋的例，雖然名目不一，但一直作為判例的各種形式活躍于不同朝代并發揮作用。綜觀中華法系，大量的案例作為一種輔助性的法律形式，不僅從技術上彌補了制定法的不足和缺陷，而且通過破舊立新，推動了法制變革的深入發展。而普通法系對法院制作的裁判一般稱為判例，在該法系中，判例是法律淵源的核心，具有直接的法律效力，”遵循先例”是它的法律規則和原則。因此，中國法傳統中的案例與普通法系的判例在法律體系中具有不同的法律價值。案例制度在我國歷史上的地位和作為，說明案例制度并不是英美等普通法系國家的專利，也為我國建立有中國特色案例指導制度指明了方向，奠定了的基礎。

（二）案例的形成程序

案例是案例指導制度的核心內容，其形成有嚴格的程序，與普通法系判例的形成不同，我國案例指導制度的案例形成有如下的特點：

1、職權上的專屬性

《規定》第一條規定”對全國法院審判、執行工作具有指導作用的指導性案例，由最高人民法院確定并統一發布。”，該款將案例的發布權設定為最高法院的[i]專屬職責。最高人民法院甚少直接從事的審判工作，因此該款也開宗明義的表明，我國案例指導制度的案例與普通法系通過審判實務形成的案例存在根本性的區別。案例指導制度中的指導案例是由由各級法院包括社會各界人士報送生效判決，并由最高院專司部門審查、編撰后統一發布。而普通法系中的判例是由高級法院法官在對案件的審理過程中形成，并對后訴直接具有約束力。從兩者的對比來看，我國案例指導制度所形成的案例更具典型性和參考價值，更著重與法律理論的概括和升華。

2、案例范圍的特定性

判例制度是普通法系法律系統的核心制度，通過判例立法則是普通法系立法的主要手段，因此普通法系中判例的所涉及的法律關系可謂包羅萬象。我國案例指導制度所選定的指導性案例往往是社會關注廣泛、法律規定比較原則的疑難或新型的典型案例。從兩者的對比來看，判例制度更注重立法性，力求系統和完善；而案例指導制度則注重對制定法的補充，是對制定法中某些抽象原則具體化的表現，是對某些裁判尺度的認可和價值取向的引導，因此筆者認為我國的案例指導制度可以視為另一種形式的司法解釋。

3、來源的多審級性

通常情況是，判例制度中對后訴具有約束效力的判例一般只限于最高法院或高等法院判決的范圍。普通法系判例約束力的產生是基于審級構造的裁判原理，下級法院在裁判中會重視上級法院的同類判決，基于”同案同判”的邏輯要求，下級法院則盡量在裁判活動中保持判決的一致。而案例指導制度的指導案例來源不僅包括最高院、高院同樣包括中院及廣大的基層法院。這些案例經過嚴格的遴選、編撰、發布程序后形成的指導性案例，其權威效力來自最高法院的認可，而非產生該案例的法院。

(三)案例的指導功能

普通法法系判例制度的判例約束力，確切地說，是指一個判決中所含有的法律原則或規則，對其他法院包括本法院以后的審判，具有約束力或說服力，此處的約束力是指必須遵守，這就是判例制度中的”遵從先例”原則。在這里應注意,判例法并不是指對某個案件的整個判決,而是指某一判決所包含的某種法律原則或規則。該原則要求法官在審理案件時應考慮上級法院、甚至本級法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則和規則。因此判例制度中判例所確立的是法律原則及規則，是一種立法行為。

《規定》第七條要求”最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”可見與判例制度相比我國案例指導制度的指導性案例所具有的約束力，是指在處理類似案件時的參照，是對抽象原則的固化表現，是一種標尺性釋法行為，因此筆者認為指導性案例對后訴的指導作用，主要在于裁判尺度和裁判標準的把握。

普通法系判例制度的主要指導功能在于法律原則的創設和貫徹，目的在于立法的完善；而案例指導制度的指導功能則在裁判尺度和標準的統一，目的在于司法的完善。

(四)立法權的控制

判例法是指普通法系國家高級法院的判決中所確立的法律原則或規則，從傳統上講，普通法系中判例法占據著法律淵源的主導地位，即使從19世紀至今，制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。在判例法和制定法的關系上，制定法對判例法起的是補充和制約的作用。在英美等國家”三權分立”的權力體系要求下，立法權的下移成為該法系的主要特色，法官通過審判形成判例，通過判例立法仍是立法的主要手段，并且制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例又可以修正制定法。

然而，我國《憲法》及《立法法》的規定，全國人民代表大會及其常務委員會行使國家立法權，法律解釋權亦屬于全國人民代表大會常務委員會，法官并不享有造法的權力，這是我國的一項基本法律制度。這就決定了我國的案例指導制度不同于建立在”三權分立”基礎上的英美法系的判例制度。英美法系國家的各種裁判，都可能成為法律淵源，判例更是主要的立法手段。而我國案例指導制度，則抽象法律原則的一種具體體現，所謂指導性，不等同于法官具備了立法的功能，指導性案例所創制僅僅是裁判規則，而不能成為法律的淵源，也不能被后訴裁判直接引為法律依據。

筆者認為，案例指導制度最基本的價值定位應該是適用法律，而非創制法律。這一點完全不同于普通法國家的”遵行先例”制度。案例指導制度，是以制定法的解釋適用為指向，是制定法規則在具體個案裁判場景中的具體化，是適用法律的成例，是在認定事實、解釋法律和作出法律決定方面的典型事例。并且，指導性案例發布主體的專屬性、權威的來源，都表明指導性案例實際是最高人民法院對某些裁判尺度和標準的認可，從法律文件的位階來看，指導性案例屬于輔助成文法的司法解釋，是在成文法及司法解釋等規范性規則缺失或不明確、有爭議時，起指導作用的另一種形式的司法解釋。因此我國案例指導制度的建立，符合大陸法系嚴格立法、重視法律概括的要求，實際并未改變我國以制定法為主要法律淵源的大陸法系國家的地位

二、現實意義

案例指導制度作為我國司法實踐中的創新性制度，對我國立法的完善和司法的統一均有積極的意義：

（一）司法尺度的統一是案例指導制度建立的直接目的。

不可否認，由于目前我國法律體系不完善和司法人員素質的差異，導致司法尺度不一成為影響我國法制化進程的主要障礙。”同等情形同等對待”是現代法治社會中司法公正最基本的技術化標準。而同案不同判則嚴重影響了人民對司法公正的信賴，這種情況的發生也表明在我國這樣一個統一法律體系下存在者法制不統一的情況。案例指導制度的建立有利于限制法官自由裁量權的無節制擴大，引導法官按照法律原則行使裁量權。《規定》具體要求對于相同和相似的情況必須適用相同的規則，判決結果應當保持基本一致。在這種規定的引導下，法官在案件的審理中將受到指導案例中體現出的直觀尺度的約束，并從案例中體會出處理相似案件的正確思維方法和價值取向。因此案例指導制度在合理的限度內對法官自由裁量權予以必要的限制，在一定程度上可以杜絕、避免和減少因司法人員能力、學識和認識上的原因引起的司法尺度不一的情形，最大限度地維護司法公正。

（二）完善立法是案例指導制度的終極意義。

如前所述，在我國現行的案例指導制度中，指導性案例具有事實上的約束力，其法律地位實際上與的司法解釋類似。司法解釋是特定歷史條件下產物，是我國完善立法的獨特創舉，旨在彌補成文法的抽象和簡潔，隨著我國立法的精細化和成文法的不斷完善，司法解釋必將從大量的抽象性規范中解脫出來，而案例指導制度恰好為司法解釋的轉型提供了合適的載體。指導性案例作為為司法解釋的補充成為司法解釋體系的有機組成部分，由于司法解釋大多是以抽象性規范的形式出現，也具有成文法所具有的缺陷，因此可以通過指導性案例彌補司法解釋的不足和缺陷。相對于抽象性規范則，最高人民法院針對個案進行指導性的解釋更為合適，更有利于立法的完善。

（三）司法成本的節約是案例指導制度的現實效果。

近年來，民眾法律意識的增強和訴訟費用的下調，導致案件數量急劇上升成為各級法院所面臨的一個共性問題，案多人少的現狀也在一定程度上影響了糾紛化解的質量。按照我國法律所規定的審判模式，法官應就每一個具體案件所查明的事實分析法律關系、推演適用法條，并根據當事人的責任作出判決。這種審判模式嚴謹、客觀，然而也暴露司法資源利用率低，大量重復勞動的弊端。而案例指導制度的建立，在審理某些典型案件時，法官只需理清法律關系，然后查找相似的案例，即可判決，這樣既節省了精力，縮短了審理周期，也提高了判決的精準性。

三、完善建議

案例指導制度是根據立法及司法現狀和特有國情所設立的一項創新型制度，作為一項新興的司法制度，如何博采眾長，便成了發展和完善的必經之路，筆者擬提出一些制度完善的看法。

（一）案例的指導功能應當允許適當例外

我國幅員遼闊，民族眾多，地區、民族的經濟、文化、風俗差異性強，因此我們應當允許小幅度、小范圍的司法尺度差異，在構建案例指導的過程中，卻未將我國這一現狀問題反映在《規定》中。我國各地情況差別較大，而立法相對較原則，因此我們追求的同案同判是同等條件下的客觀公正，不同的地區小范圍的司法差異也是客觀公正的一種表現，例如：在少數民族地區，政策傾斜均會或多或少影響到個案平衡的價值，但是這種差異也是在不違反法律原則的前提下存在的，因此案例指導并不應當強制做到同案同判。筆者認為，同案同判只是相對的，某些適用法律的差別，只要人民法院在判決中給予充足的說理，在此類案件的處理中與指導案例的裁判尺度有所差異也是應當允許的。

（二）建立對部分爭議指導案例審查糾正的程序

隨著社會經濟的迅速發展，已經發布的指導性案例可能將不再適應社會的變化，也可能為后頒布的成文法確認或否認。因此，為保證指導性案例的權威性，指導案例的審查程序必不可少，然而《規定》中對此部分內容卻未有明確規定。普通法系中判例的形成是通過審判形成，而判例的變更則可以通過制定法的修正來完成。而我國的案例指導制度并不具備立法性，因此審查修正也應與之區別。筆者認為，為保證指導性案例的權威性，最高人民法院指導性案例遴選辦公室應及時報請審判委員會廢止已不符合法律要求的指導性案例，此為內部監督模式。同時指導性案例歸根結底都是司法解釋的產物，而我國憲法所確立的立法制度決定了立法權歸權利機關享有，因此指導性案例的外部監督模式也不可或缺，該項監督職能依法應由全國人民代表大會常務委員會行使。當全國人大常務委員會發現存在違憲、違法情形的指導性案例，或某項指導性案例已不能適應社會生活的發展變化，均有權通過決議予以廢止。此即為外部監督模式。

參考書目：

1、武樹臣等著：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版

2、卓澤淵：《法學導論》（第四版），法律出版社，2003年版

3、肖永平：《論英美法系國家判例法的查明和適用》，載《中國法學》，2006年第5期