所謂私自制作視聽資料是指除司法機(jī)關(guān)以外的公民、個(gè)人、單位等未經(jīng)對(duì)方同意的錄制的提供的視聽證據(jù)。它與司法機(jī)關(guān)制作的視聽資料是有嚴(yán)格區(qū)別的，司法機(jī)關(guān)制作的視聽資料具備合法性、真實(shí)性和可靠性，故其一般都被合議庭認(rèn)可并采納。而私錄偷拍行為因收集人地位、收集手段方式方法受到制約，且難以核實(shí)和審查，往往被審判人員定為瑕疵證據(jù)，對(duì)其效力所輕視，正是如此，作為審判人員更要對(duì)其客觀、全面的分析并加以正確認(rèn)識(shí)。到目前為止，沒有哪一個(gè)國家的法律法規(guī)對(duì)私自制作視聽資料作出限制性規(guī)定，秘密制作的視聽資料屬于瑕疵證據(jù)范疇，對(duì)其效力各國的規(guī)定卻有所不同，美國早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強(qiáng)制所得的供述予以排除的規(guī)則。此后，最高法院又于1941年規(guī)定了對(duì)瑕疵實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則。60年代出現(xiàn)了著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實(shí)體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實(shí)體必然是錯(cuò)誤的或不完善的。為此，各州法院將程序上不合法的瑕疵證據(jù)一概予以排除，但引起了激烈爭論。1984年，最高法院在該規(guī)則的適用上增加了兩項(xiàng)例外，即對(duì)于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則；（1）“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)；（2）偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù)。英國的民事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的陳述和非法收集的物證（書證）以示區(qū)別對(duì)待，在瑕疵證據(jù)的適用上具有更大的靈活性，對(duì)于前者，原則上予以排除；而對(duì)于后者，則予以采納。而意大利對(duì)瑕疵證據(jù)適用是全盤否定，該國法典規(guī)定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)不得加以使用。

而在我國，對(duì)視聽資料取得的方式方法各大訴訟法也沒有具體而明確的規(guī)定。我國刑事訴訟法第四十二條規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。”第一百一十條規(guī)定：“任何單位或個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料。”民事訴訟法有關(guān)規(guī)定即“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。行政訴訟法第三十一條也將視聽資料確定為一種獨(dú)立的行政訴訟證據(jù)。而且最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第65條也對(duì)視聽資料作了明確規(guī)定。不難看出，上述規(guī)定的視聽資料是指廣義上的，它包括偷錄偷拍情況下的視聽資料，可見，秘密制作的視聽資料可作證據(jù)使用是有其合法性依據(jù)的，特別是在刑事訴訟中。但是最高人民法院法復(fù)[1995]2號(hào)規(guī)定：“證據(jù)的取得，首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。這一規(guī)定是對(duì)上述廣義上的規(guī)定的一種縮小解釋，而司法解釋是位階于法律之下的，很顯然，這一解釋是越權(quán)的。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況分析，民事訴訟當(dāng)事人雙方處于對(duì)立的平等的訴訟地位，兩者之間對(duì)立程度包括感情的因素在內(nèi)已相當(dāng)尖銳，這種尖銳矛盾的利害沖突使雙方不可能在彼此爭議的事實(shí)上達(dá)成相互配合的意向，其合作根本是虛無的。一方出于取證的目的，要求對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其談話進(jìn)行錄音表示同意，是非常幼稚的想法，而對(duì)方當(dāng)事人出于身利益的考慮是不可能同意的，既使同意，他也決不會(huì)陳述對(duì)其不利的事實(shí)的，這是一個(gè)極其簡單的問題。該批復(fù)對(duì)于程序違法所取得的一切證據(jù)使用的規(guī)則為一概排除，但是，隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制建設(shè)進(jìn)程的不斷推進(jìn)，近年來的司法實(shí)踐充分證明了該《批復(fù)》對(duì)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的影響總體上是消極的和帶有負(fù)面性的。所以，最高人民法院在《關(guān)于民事證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》中，對(duì)視聽資料的地位重新審視，做出了新的規(guī)定，該規(guī)定第六十九條第三項(xiàng)規(guī)定“存有疑點(diǎn)的視聽資料不能作為定案的依據(jù)”，第七十條條規(guī)定“一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力；……（二）物證原物或者與物證原物核對(duì)無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)作佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件。”上述中的視聽資料其含義無疑是廣義上的，它包含著秘密制作的視聽資料。但對(duì)其效力如何認(rèn)定？該《證據(jù)若干規(guī)定》第六十八規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，顯然，這是對(duì)所有瑕疵證據(jù)在適用上的一種原則性規(guī)定，結(jié)合《證據(jù)若干規(guī)定》第六十九條、七十條的相關(guān)規(guī)定，從這些規(guī)定的法理精神上看，它實(shí)際上是以賦予了法官在采信證據(jù)上的一種有條件的自由裁量權(quán)。

在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，秘密制作的視聽資料在眾多領(lǐng)域中廣泛的加以利用。特別是新聞媒體的大量資料來源均是通過秘密制作的手段來完成的，如眾所周知的《焦點(diǎn)訪談》、《以案說法》、《東方時(shí)空》等欄目中的大量的珍貴鏡頭，又諸如交警部門在各交通要道設(shè)置的電子警察、各銀行營業(yè)廳設(shè)置的攝像機(jī)都在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中發(fā)揮了其重要作用。所以對(duì)秘密制作的視聽資料，應(yīng)分不同情況、比較客觀的加以區(qū)別規(guī)定，對(duì)能夠真實(shí)客觀的反映案件情況的視聽資料的證據(jù)效力應(yīng)予以大膽認(rèn)定。

我認(rèn)為，秘密制作的視聽資料可以作為證據(jù)使用，并不等于說所有的秘密制作的視聽資料均可以作為證據(jù)使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，實(shí)際上對(duì)瑕疵證據(jù)設(shè)置了相應(yīng)的排除規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：1、以侵害他人合法權(quán)益方法（如侵害他人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等）取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用；2、以違反社會(huì)公共利益或社會(huì)公德的方法取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用；3、以違反法律禁止性規(guī)定的方法（如將竊聽器、針孔攝像頭安裝到他人住所進(jìn)行竊聽偷拍）取得的證據(jù)，不能作為證據(jù)使用。因?yàn)橐暵犢Y料的特殊性，使得視聽資料可以人為的剪輯、疊音、移像、重影等偽造和變?cè)?，所以?duì)此類證據(jù)的認(rèn)定方法上，人民法院的主要責(zé)任在于審查其真?zhèn)危瑢彶槠湫Я?。我認(rèn)為，對(duì)于秘密制作的視聽資料的效力應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷審查。

1、審查視聽資料來源。視聽資料的制作過程中是否存在著威脅、利誘、強(qiáng)迫等違背當(dāng)事人真實(shí)意思表示的違法行為；要區(qū)分是由司法人員制作的還是其他人員制作的；對(duì)于是原始證據(jù)的視聽資料，要著重審查其內(nèi)容是否全面、客觀的反映案情；是傳來證據(jù)的視聽資料，要審查錄音錄像在轉(zhuǎn)錄過程中是否完整，有無遺漏和刪節(jié)。

2、從錄制內(nèi)容上，應(yīng)限于具有法律意義的民事行為或活動(dòng)，但涉及個(gè)人隱私權(quán)或他人商業(yè)秘密的除外。

3、善于運(yùn)用科學(xué)手段，科學(xué)鑒定是正確認(rèn)識(shí)視聽資料真?zhèn)蔚囊环N手段，甄別視聽資料的真?zhèn)问且豁?xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性極強(qiáng)的工作，需要委托專門機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行鑒定。但同時(shí)也要審查鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人與當(dāng)事人有無厲害關(guān)系，鑒定結(jié)論前后有無矛盾，形式是否合法。只有科學(xué)合法的鑒定結(jié)論，才能確定視聽資料的客觀真實(shí)性。

4、各種證據(jù)比較綜合論證。審查人員應(yīng)當(dāng)把視聽資料與其證據(jù)相互論證，把秘錄的視聽資料放置于案件整個(gè)的證據(jù)體系中，與其他證據(jù)聯(lián)系起來加以驗(yàn)證，審查視聽資料是否與其他證據(jù)沖突，其相關(guān)性如何，是否與其他證據(jù)形成一個(gè)從各個(gè)方面證明案件事實(shí)的完整鏈條。通過對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行對(duì)比審查，確定全案證據(jù)是否相互協(xié)調(diào)一致，據(jù)此認(rèn)定秘錄的視聽資料的證據(jù)資格和證明力。

綜上所述，對(duì)于非違法手段獲取的視聽資料，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊得失，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價(jià)值大小進(jìn)行比較，結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》及法官的自由裁量權(quán)，從而完成個(gè)案中對(duì)程序正義和實(shí)體正義的最佳取舍。當(dāng)取證的違法程序是輕微的，無損于證據(jù)的真實(shí)可靠，并且對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益損害極微；另一方面，該證據(jù)對(duì)案情有關(guān)鍵的證明作用，一旦排除就會(huì)使債權(quán)人的利益遭受嚴(yán)重?fù)p失，從而造成不公正，對(duì)此法官應(yīng)善于運(yùn)用釋明權(quán)，使當(dāng)事人充分運(yùn)用自己的訴訟權(quán)利如申請(qǐng)法院調(diào)查取證等，使證據(jù)的三個(gè)特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)而加以運(yùn)用。所以應(yīng)當(dāng)重視秘密制作的視聽資料所反映的實(shí)體真實(shí)，把瑕疵取證行為與瑕疵證據(jù)本身區(qū)別開來，秘密制作的視聽資料只要未侵犯對(duì)方合法利益和違反我國法律法規(guī)禁止性規(guī)定，經(jīng)過查證屬實(shí)，就應(yīng)承認(rèn)其具有證據(jù)效力，并作為定案的依據(jù)。