【提要】

法官在審理刑事案件時不可避免會對刑法進行解釋。筆者認為，法官對刑法適用的解釋應在堅持罪刑法定原則的前提下，以刑法分則所保護的”法益”為中心采客觀解釋論。文章同時對法官進行刑法解釋的困境和解決途徑作出了思考和分析。

任何法律都離不開解釋。”法律是在解釋中發展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用，法律與解釋是不可截然分開的，法律的發達史實際上就是法律解釋的發達史，法律與解釋同在。”[1]刑法解釋問題既是一個重要的刑法基礎理論問題，又是一個實踐性很強的問題。近年來，頻頻出現具有爭議的刑事案件，如南京的同性賣淫案[2]、鄧玉嬌案[3]等，其爭議的本質可歸結于刑法解釋的問題。值得引起注意的是，近年來，頗有幾個刑事案件，不僅在學界引起了爭論，而且出現了由于公眾對法院判決無法認同，從而引起軒然大波，導致案件結果或引起民眾極大質疑，或因”民意”的介入而發生了變化，前者如方舟子打假遇襲案[4]，后者如許霆案[5]即是。法院對刑法的解釋和適用似乎不能得到公眾的認同。

近年來，刑法解釋的問題已經成為刑法學界爭論較大的問題之一，對刑法解釋所持立場不同，可能導致對同一行為是否構成犯罪、犯罪的罪名等形成截然不同的意見。法官在審理案件時，是否可以對刑法作出解釋？在解釋時，到底應該持何立場？對前者，筆者的回答是肯定；對于后者，筆者持客觀解釋論。

一、法官是刑法解釋的主體

有人認為，從罪刑法定原則出發，邏輯上應當禁止對刑法進行解釋。罪刑法定原則的內容是”法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，既然法律已有”明文”規定，法官要做的只是依照法律定罪處刑，無須對刑法進行解釋。

筆者認為，這種觀點完全忽視了當今經濟社會的飛速發展所導致的成文法滯后性缺陷尤其突出的傾向，是完全不符合當前刑事司法審判的現狀的。

首先，（１）刑法是普遍性的法律規范，只能以抽象標準的形式出現，這些抽象的標準只能運用刑法解釋加以具體化；（２）刑法的表述形式是語言，語言的一個特征就是它的多義性和模糊性，需要通過進一步的解釋加以明確；（３）立法為了自身的完整，必然會使用一些”不確定的一般性概念”或空白性概念，這些不確定性或空白性概念都需要通過刑法解釋來加以充實和填補；（４）立法總是靜態的、滯后的，而社會生活始終是發展的、多變的，刑法只有通過解釋才能適應時代不斷變化的要求。

其次，正如張明楷教授所說，”作為解釋者，心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于事實與規范之間”[6]，而法官正是在規范中發現大前提，考察事實是否符合小前提的人，他們的目光正是不停在事實與規范之間往返；而且不可否認，如果出現了爭議的事實，法官基本可以稱得上是最先接觸到案件事實的人。法官的職業特征和職責所屬決定了其可以成為刑法的解釋者。

最后，現代詮釋學認為，理解存在于人類一切社會活動之中，我們生活的世界就是一個對意義不斷理解的世界。在理解的過程中，在理解的過程中存在兩種意義的世界，一個是文本所描摹的世界，一個是理解者所生活的經驗世界。理解的實質就是將兩種不同的世界進行調和和溝通[7]。因此，對案件的審理過程實際上也就是運用法律溝通兩個世界的過程。各級司法機關和參與案件的法律執業者在司法活動中都會存在著對法律的詮釋和理解問題，不管是否承認和尊重這種解釋權，這種現象都是客觀存在的。

二、主觀解釋論、客觀解釋論觀點概述

（一）主觀解釋理論：主張嚴格按照立法者立法時的原意進行解釋，解釋的過程即為不斷探究”立法原意”的過程，司法過程是一個機械的，不可自由裁量的過程。其基本理由在于：（1）主觀解釋論的哲學基礎為傳統解釋學，傳統解釋學將解釋的目標框定為對解釋對象”原意”的揭示。（2）主觀解釋論的政治學基礎為三權分立學說。按照該學說，法律只能由立法機關制定，司法機關的任務就是按照立法者的意思適用法律，進而法律解釋就是探求立法者的立法原意為目的，刑法解釋自是如此。（3）主觀解釋理論的法理學基礎是強調法律的安全價值及保障機能。法律應具有穩定性才能給人們提供安全感，而要保持法律的穩定性，實現法律的安全價值就必須將立法原意作為適用和解釋法律的唯一標準。否則將帶來法律適用及解釋上的隨意性，不能實現其安全價值。而且，如果允許超越立法原意來解釋和適用法律，勢必會導致法律的濫用，公民的權利就難免受到侵犯，進而損害法律的保障機能[8]。

（二）客觀解釋理論：主張法律是隨社會變化而變化的行為規范，應根據變化了的社會情勢在解釋中賦予法律文本時代內涵。法官在裁判中不應刻板適用規則，而應權衡社會利益。（1）哲學基礎是哲學解釋學。哲學解釋學認為，獨立于解釋者理解之外的作品的意義是不存在的，作品的意義只出現在作品與解釋者的對話中，并且，作品的意義因時代變化而變化。所以，應用到法律解釋上，法律解釋的目的就是揭示解釋時新方法條文文字客觀上所表現出來的意思。（2）客觀解釋論的法理學基礎強調法律的公正價值和保護機能。客觀說主張將法律的公正價值發放在優于法律安全價值的位置上，而且只要對某項法律的解釋能夠保證該項法律的適用能夠得到公正的結果，即使該解釋有損于法律的安全性，也是適當的。[9]

對于主觀解釋論和客觀解釋論的理論基礎和兩者區別所在，學界已經展開了許多論述[10]，筆者無意于深入闡述，僅著眼于從現實的層面談一談法官在審理刑事案件，理解和解釋刑法時應該持有的立場并加以論證。

三、法官進行刑法解釋時應持立場

筆者觀點：進行刑法解釋時應采客觀解釋的方法，也即將”法益”作為刑法解釋的重要工具，在解釋過程中綜合運用政策考慮、利益衡量等方法，得出合乎刑法目的和社會利益的解釋結論。

（一）對所謂客觀解釋論存在漏洞的反駁

1、罪刑法定原則與刑法解釋

主觀論者認為，罪刑法定原則是對客觀論的否定。因為從司法實踐來看，如果允許法官離開立法者原意而探求刑法當下應有之客觀含義，則必然使得法官失去既有羈絆而為所欲為，唯有堅持主觀論，才能與罪刑法定原則保障人權的意蘊相吻合。

誠然，罪刑法定原則是現代刑法的生命，它是”法治社會刑法區別于專制社會刑法的標志”[11]。但從罪刑法定原則的發展來看，其價值訴求也是不斷發展變化的，是逐漸從單一走向多元的。罪刑法定主義有了形式側面和實質側面之分。”法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋”，是傳統的罪刑法定主義的內容，被稱為”形式的側面”，形式側面的主旨，在于限制國家的司法權力；同時，刑法的內容應該是適當、正當的、不符合這一要求的刑法是違反憲法的，因而是無效的。這就是所謂的”適當處罰的原則”，或稱”實體的正當程序”，被認為是罪刑法定主義的”實質的側面”。實質的側面要求刑法本身的正當性，具有限制國家的立法權力的意義[12]。

既然罪刑法定主義也有了形式側面和實質側面之分，我們完全有理由作出這樣的理解：遵循罪刑法定原則并不意味著對法律條文刻板、機械的理解；反之，根據刑法分則所要保護的法益入手對條文進行合乎社會利益的解釋才是符合罪刑法定主義的必經之途。當然，這也并不意味著解釋實可以拋開規則，不做任何法律意義的論證。

2、社會利益的衡量標準

有的主觀論者認為，正如客觀論者認為立法者意圖無法探究一樣，所謂”社會利益”等也需要解釋者主觀進行解釋，”保護社會利益”會不會成為法官恣意裁判的借口。筆者認為，在對社會利益進行衡量時，首先應明確相關分則條文保護的法益，對于侵害個罪法益的行為，應該可以認定為對”社會利益”、”社會秩序”的破壞；同時，不能違背公民對法律的一般看法。對于如何確定公眾對于法律的看法，筆者將在下文中作詳細論述。

而對于法益的確定，這是一個宏大的命題。很多法益說的學者特別是張明楷教授有著極為詳細的闡述。筆者要強調的就是，在確定法益時，運用體系解釋的方法是極為有效的途徑。

（二）法官客觀解釋刑法的基本規則

雖然在規范層面上，法官對刑法的解釋權從沒有被正式的認可[13]，在一貫的司法實踐中，個案法官從沒有間斷過解釋刑法規范的工作，因此，有必要在制度層面上對法官刑法解釋的基本規則進行設計。筆者認為，法官進行刑法解釋應遵循以下規則：

1、堅持罪刑法定的基本原則。

如前所述，刑法的客觀解釋論絕不意味著可以無所顧忌地對刑法條文進行恣意解釋，只是客觀解釋論者更注重罪刑法定的實質側面而已。作為現代刑法的根本原則，罪刑法定是不容超越和踐踏的。因此，法官一定要警惕類推適用的危險，要牢牢把握類推適用和擴張解釋的界限，將對刑法的客觀解釋規制在罪刑法定的視野下。

2、將法益作為重要工具。

亦如前述，是否侵害法益作為客觀解釋論者區分罪與非罪的標準，在客觀解釋論體系中占據著極其重要的地位。刑法上的法益，是指由刑法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。法益對犯罪構成要件的解釋及法定刑的適用均有指導作用。因此，在進行解釋時，一定要將法益作為重要的工具。

四、進行客觀刑法解釋的困境及其解決途徑

不容忽視，由法官對刑法進行適用解釋，存在著諸多困境，需要積極尋找途徑予以解決。

（一）困境1：我國法官素質參差，法律素養不高的法官大有人在。

法官的法律素養、司法經驗甚至性格脾氣都是影響刑法解釋的重要因素，一個素質低下甚至是不懂法的法官對刑法進行隨意解釋后進行審理判決，是對公民的生命與自由的踐踏。可以稍許慶幸的是，司法實踐中多至泛濫的司法解釋很大程度上正是出于對法官素質的悲觀評估，而且，由于刑事案件的審理關系到公民的生命和自由，因此法院對刑事案件定案把關的管理高于其他類型的案件，因此，法官素質和素養對刑法解釋的影響更多程度上變現在對刑法條文的機械解讀以及遇到新情況、新問題裹足不前，不敢大膽地運用客觀解釋的方法正確適用法律上。

解決途徑：（1）提高法官資格準入的標準。1995年的時候，全國只有5%的法官具有本科文憑；隨著公務員制度的不斷推行和改進，我國法官的業務能力近年來已經有了很大提高。但是，依照現在我國法院的法官晉職制度，一個法學畢業生如果在校時就已經通過了國家統一司法考試，最快在兩三年內就可以辦案，然而，由于工作經驗、生活閱歷所限，很難期待其可以恰當、正確地對刑法作出解釋。此外，目前法院在招錄人員時，雖有公務員的面試程序，但這種統一設置的面試難以測試出應征人員的法律品性和價值觀念，建議加強這方面的測試。

（2）司法機關要防止頻繁出臺司法解釋而將法官變成機械適用條文的法律”工匠”。

由于法官素質不高，所以極力限制法官的自由裁量權，大量出臺司法解釋。法官在處理具體案件時考慮的僅僅是去尋找相應司法解釋，在沒有司法解釋時，法官便會抱怨法律的不完善，并且報請最高人民法院作出相應司法解釋。對于這種情況，筆者認為張明楷教授的態度很值得借鑒。他說：”所以說，解釋刑法與批判刑法是可以統一的，但千萬不要只批判，尤其不能將刑法解釋得有缺陷之后再去批判，要始終想到的是將其解釋得沒有缺陷。當你不能對條文得出合理結論的時候，首先要懷疑的是自己的解釋能力，不要首先想到立法有問題。我不準清華大學刑法的學生說刑法有缺陷，他們也不敢說刑法有缺陷，我這樣做是逼著他們提高自己的解釋能力。”[14]最高院如果一直在法官遇到疑難時就出臺司法解釋，極易使法官產生依賴心理，成為離開司法解釋就無法辦案，僅會根據一些簡單的法條運用邏輯公式推出結論的”法律工匠”。

（二）困境2：許多經過法官適用解釋的案件不能取得公眾認同。

“人類的大多數行動是非理性的，是由'情感'而不是邏輯所引導的”[15]。作為一種實踐活動的刑法解釋與適用，包含著理性如邏輯認知與非理性如情感、意志、直覺等因素，不同的解釋者基于不同的理念與視角會得出不同的結論，只有為公眾接受并認可的解釋才是合理的解釋。盡管近年來出現了不少法官主動進行刑法解釋的案件，但讓人遺憾的是，很多案件沒有得到較好的解釋效果，也就是公眾對于法官的解釋不是很認同。

解決途徑：構建陪審制等公眾意見的收集與吸納制度。陪審制度是人類社會為追求司法民主而創造的一種司法制度文明，在保障民眾參與司法方面有重要的制度價值，可以促進社會公眾與司法人員在解釋和適用刑法中的良性互動。當前，我國絕大部分法院都有陪審制度，但從目前陪審員參與司法活動的情況來看，很多陪審員并無法真正發揮陪審作用。在有些地方還試行了人民陪審團審判的制度，使法官了解民意的一個探索，但由于未建立起正式的制度，人民陪審團仍屬于體制外的運行，人民陪審團的意見僅提供參考作用。必須從法律上構建正式的陪審員制度，保障公眾在體制內與法官進行互動溝通，最終實現法官與民眾意見的融合，提高公眾認同度。此外，當前信息的傳播速度，網絡媒體的發達既給法院審判帶來一定壓力，也為法院及時了解公眾對判決的認同度帶來了便利。人民法院可以充分利用現代傳媒的力量，及時了解和搜集民意。

（三）困境3：在裁判文書說理性普遍不強的現狀下，堅持刑法解釋的客觀解釋論可能導致法官對刑法的任意解釋。

缺乏說理性是目前我國刑事判決書普遍存在的問題。法官對案件事實和擬適用法律所作的分析意見往往只是在對內所制作的審理報告等內部法律文書中闡述，由此，個案法官的解釋方法選擇與刑事推理過程一直不為外界所知。刑事判決書缺乏說理性極易造成司法公信力缺失，也為個案法官迎合政策意旨或實踐需要對刑法規范內涵進行違法解釋提供了可能。

解決途徑：強化裁判文書說理性。判決理由是法官對其所作出決定（判決）的正當性進行的解釋，一定要強化裁判文書的說理性。刑事裁判文書中除了要對案件事實和刑法規范作出明示外，還要對刑法規范選擇過程、刑法規范內涵解讀及法律推理方法進行詳細的闡述。通過公開理由使當事人和民眾知其然并知其所以然，最終使得民眾不是被壓服而是被說服，讓他們從內心認可司法人員對事實的認定和法律的解釋，并心悅誠服地接受司法決定。在判決書中公開作出決定的理由，是促成合理刑法適用解釋結論形成的重要手段。

（四）困境4：刑事政策會在很大程度上影響法官在刑法適用解釋時的立場。

現代所謂刑事政策乃以遏制和預防犯罪為目的，并以包括犯罪人處遇在內的犯罪對策作為核心內容，是國家或社會據以組織對犯罪現象的反應的方法或措施的總和[16]。刑事政策作為法律的非正式淵源，必然影響法官在進行刑法解釋所持立場。

解決途徑：正確認識刑事政策對刑法解釋的影響，法官應堅定不移地執行罪刑法定原則及寬嚴相濟的刑事政策。法官在審理特定案件時，很可能根據刑事政策的需要對相關條文作出擴大解釋或縮小解釋的選擇，而不是牢守客觀解釋論的立場。對此問題，筆者認為，這時法官應堅定不移地執行罪刑法定原則和寬嚴相濟的刑事政策。一個原則：決不能因刑事政策的需要將不應該認定為犯罪的行為”入罪”。

[1]陳興良：《法的解釋與解釋的法》，《法學》1997年第4期，第23頁。

[2]雷峰峻：《同性賣淫，到底該當何罪？--驚動全國人大的江蘇首例同性賣淫案開審前后》，《法制與社會》，2004年第5期。

[3] 柳潔：《鄧玉嬌案件及相關分析》，《法商論壇》2010年第一卷。

4參見袁林《司法民主視野下公眾的刑法解釋權--從方舟子學術打假遇襲案談起》，《社會科學研究》，2011年2期。

[5]參見程森郎《對在ATM機上多取錢問題的認識與看法”“對許霆案的分析》，《法制與社會》，2011年第6期。

[6] 張明楷：《刑法解釋理念》，《國家檢察官學院學報》2008年12月，第16卷第6期。

[7] [德]伽達默爾:《真理與方法”“哲學闡釋學的基本特征》[M]，洪漢鼎譯.上海譯文出版社1999年版.第243頁。

[8]李希慧：《刑法解釋論》，中國人民大學出版社1995年版，第75”77頁。

[9]同上，第78”79頁。

[10] 也有人將主觀解釋論和客觀解釋論之爭表述為形式主義的刑法解釋說和實質主義的刑法解釋說。筆者認為，兩種分類方法并無本質的區別。關于兩種刑法解釋學說的論爭，可以參見《中國法學》2010年第4期陳興良教授與張明楷教授的筆戰，兩者文章分別為《形式解釋論的再宣示》、《實質解釋論的再提倡》。

[11]陳興良：《罪刑法定司法化研究》，《法律科學》2005年第3期。

[12]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007版，第28頁。

[13] 近年來，最高院一直在做著案例指導的理論研究和實踐嘗試。指導性案例對司法實踐的推動作用正日益得到重視。樂觀地看，指導性案例制度的逐步完善必將帶來法官的刑法適用解釋權的被確認和被認可。

[14] 見前注6。.

[15] [美]喬納森.特納，勤奧納德.畢福勤,查爾斯.鮑爾斯：《社會學理論的興起》，侯均生等譯，天津人民出版社2006年版，第368頁。

[16]勞東燕：《罪刑規范的刑事政策分析-一個規范刑法學意義上的解讀》,《中國法學》2011年第1期。