一、問題的提出

所謂過失相抵，是指損害的發生或擴大，受害人具有過錯的，可以相應地減輕或免除侵權人的賠償責任。根據臺灣學者曾隆興的說法，過失相抵是根據衡平觀念和誠實信用原則在被害人與加害人雙方之間分擔同一損害的規則。世界上許多國家的侵權法都允許在一定程度上減輕或免除侵權人的賠償責任。

我國《民法通則》第131條亦規定了過失相抵規則：“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條在《民法通則》第131條的基礎上作了進一步的規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”可見，對于受害人對損害的發生或擴大有過失時的過失相抵并無疑義，但是對于第三人與有過失時是否可以過失相抵，特別是未成年受害人對監護人的監護過失是否可以適用過失相抵卻存在世界性的爭議。我國法律對此并沒有明確的規定，但在司法實踐中卻有其基本的模式：自1981年最高人民法院對“李桂英訴孫桂清公雞啄眼”一案的復查處理意見報告后至今，凡是未成年人遭受損害的案件，各級法院都自然地推定其監護人具有過錯而進行過失相抵，讓未成年人對其監護人的過失負責，這樣的做法引起社會廣泛的關注與爭議。

二、理論上存在的爭議

對于監護人未履行監護職責的未成年受害人能否適用過失相抵，在理論上存在截然相反的兩種觀點;

一種觀點認為可以適用，理由主要是：如果由加害人負全責，則有失公平、正義，與其犧牲加害人的利益，倒不如犧牲被害人的利益，以此督促其監護人妥善地履行監護職責，從而保護未成年人。這種觀點在歷史上曾占主導地位，目前國內多數學者也持此種觀點。

另一種觀點認為不可以適用，理由如下：

第一，與設定監護制度的宗旨相悖。法定代理人制度是民法為保護未成年人利益而設立的制度，優先保護未成年人利益是民法的基本原則，如果因為未成年人的監護人存在過失，就將其監護過失視作受害的未成年人的過失而進行過失相抵，顯然有違法律對未成年人予以優先保護的宗旨。[①]

第二，侵權行為法以自己責任為原則，未成年受害人根本不可能控制其監護人的行為，也不可能像委托那樣選擇監護人，監護人因過失而給其帶來的風險自然不應當由被監護人承擔。因父母等監護人具有過失而使得被監護人的損害無法獲得完全救濟，這顯然是一種野蠻的規定。

第三，從比較法上考察，許多國家都已經放棄了原有的想法和判例，都認為未成年人對其法定代理人的與有過失不應當負責，目前，美國、英國、西班牙、日本等國都鮮有未成年人被認定與有過失的判例。可以說，這是現代法律的一般發展趨勢。[②]

三、本文的觀點

本文認為上述兩種觀點都有偏頗之處，對未成年受害人的損害賠償案件，可以適用過失相抵，但必須注意，應當是受害人自己的過失與加害人的過失相抵，而不是監護人的過失與加害人的過失相抵。原因如下：

第一，對于贊同的觀點來說，原有的督促監護人盡監護之責的目的有欠合理。除了上述反對者的意見外，一個重要的原因就是在司法實踐中對于未成年受害人案件有濫用過失相抵規則的嫌疑。法官對于此類案件基本上不考慮未成年人的行為及其監護人的行為與損害的發生或擴大是否存在因果關系，更不考慮監護人是否確有監護過失，因為監護是一個抽象的概念，何為監護盡責根本沒有一個標準，導致現實生活中很多未成年受害人得不到應有的賠償，而加害人卻逃避了應有的責任，難怪有學者驚呼未成年人的保護還不如一個成年人。[③]事實上，隨著工業化的深入，監護法有了很大的發展，很多國家都對本國的監護制度進行了從理論到制度的重新建構，越來越多的人呼吁要充分保障被監護人的人格、尊嚴、個性與自由意志，監護的職能要由原來的接管式監護轉變為監督、照顧式監護。現行司法上要求的這種“寸步不離式”的監護不僅有違實際情況而且有違時代潮流。對于中國來說，計劃生育政策的實施使得一個家庭只有一個子女，父母多有溺愛之嫌，監護不可謂不周到，所謂的“督促監護人妥善盡監護職責”根本沒有存在的空間與必要。另外，從風險控制角度出發，受害的未成年人并不比加害人更有能力吸收、分散、轉移風險，加害人對風險的控制能力也遠遠高于監護人通過監護來預防風險的能力，所以說這種觀點從目的上說是站不住腳的。

第二，如果絕對不適用過失相抵，讓加害人承擔全部的責任，又確有顯失公平的地方。特別是對已滿14周歲的未成年人來說，他的心智、身體狀況、知識能力、判斷能力都達到了一定的水平，如果仍對其過錯視而不見，讓加害人負全責，對于加害人來說太過苛刻，實際上即是對行為自由的過分限制。

四、在司法實踐中應如何適用

（一）受害人的過失相抵能力

關于受害人的過失相抵能力，理論界與實務界均存在不同的理解，主要有責任能力說、注意能力說、客觀說與事理辨識能力說。其中，責任能力說認為在適用過失相抵制度時，須受害人具備責任能力。如果受害人屬于無行為能力人或限制行為能力人且沒有辨識能力，雖然對于損害的發生或者擴大構成與有過失的事實，對于加害人的賠償義務，也不發生影響。[④]注意能力說認為無須受害人具有對自己行為所產生的責任的識別能力，而只要其具備避免危險發生的注意能力即可。客觀說認為在過失相抵中不以受害人是否具備責任能力、識別能力或者事理辨識能力為要件，只要客觀上受害人具有過錯，就可進行過失相抵。事理辨識能力說認為，在考慮未成年受害人過失的場合時，該未成年人只要具備足以識別事理的智能即事理辨識能力即可。本文贊同事理辨識能力說，雖然目前我國民法中對自然人的責任能力原則上認為無民事行為能力人與限制民事行為能力人均無責任能力，但考慮到限制行為能力人可以從事與其智力、年齡相適應的民事活動，已具有一定的認識能力與判斷能力（即已經具有一定的辨識能力），那么就應讓其對自己的行為負責。所以，應當肯定未成年受害人的過失相抵能力，堅持辨識能力說。

（二）對未成年人要區別對待

對未成年人的辨識能力的判斷應與行為能力的標準一致。根據我國現有的法律規定，不滿10周歲的自然人為無民事行為能力人，可以認定他們在任何情況下都不具有辨識能力，不能適用過失相抵，應給予他們特殊的法律保護。而對于已滿10周歲的未成年人，應根據具體的案件，結合案件的性質、未成年人從事的行為以及所處的客觀境況，綜合判斷限制行為能力人在個案中是否具有辨識能力。如果有，則可以適用過失相抵;如果認定不具有辨識能力，則不能適用過失相抵。英國著名法官丹寧勛爵就明確指出：“非常年幼的兒童不能被認定為與有過失。年齡大的兒童也許可以，但是這取決于案件的具體情況。只有當該兒童達到了能夠被合理地期待對自己的安全采取預防措施，且他或她具有可歸責性時候，法官才能認定該兒童具有與有過失。”[⑤]

（三）區分重大過失與一般過失

所謂重大過失，是指受害人以極不合理的方式沒有盡到對自身利益應有的最基本的注意，而與加害人共同導致自己損害的發生或損害結果的擴大。所謂一般過失，是指受害人沒有盡到作為一個合理的人應有的對自身利益的注意程度，從而使自己發生損失或造成損害結果的擴大。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條中規定：“侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。”這即意味著如果加害人因故意或重大過失致人損害，受害人只有一般過失時，是不能適用過失相抵規則的。在司法實踐中區分二者有重要的意義，因為對于一個10周歲以上的未成年人來說，他的行為一般應認定為一般過失，適用上述司法解釋，極有可能不適用過失相抵規則，這恰與現有的司法實踐相悖，所以應引起注意。

（四）監護人確有監護過失時的處理

對于監護人確有監護過失時該如何處理，有學者認為應借鑒國外的做法，即對監護人的過失不實行過失相抵，加害人應對受害人的損害負全部責任，但對于監護人過失造成的損害可在事后向監護人追償。歐洲大陸法國家的主流觀點亦是未成年子女應向加害人請求全部賠償，再由加害人就父母的共同過失請求父母對加害人承擔賠償責任。[⑥]也有人認為監護人的監護過失即是對未成年受害人的侵權，他與加害人構成了無意思聯絡的共同侵權，兩者不承擔連帶責任，而是依各自的過錯程度和原因力承擔按份責任。[⑦]

筆者贊同實行追償權的觀點。因為根據中國的鄉土文化實情，家庭的觀念很重，父母子女視為一體，人格與財產都沒有嚴格的區分，所謂的按份責任對于監護人來說就是沒有責任，但是對于追償權的行使來說同樣存在這樣的問題，因為父母子女特殊的關系，賠償費用通常由父母管理，并且這種管理沒有有效的監督機制，很難實現對未成年人的真正保護。所以，在對未成年受害人損害賠償的實際操作中，政府應考慮設立一個專門的機構（如基金會或者監護法院）對這部分賠償金進行監管，或者像美國那樣由法院依職權將未成年子女得到的賠償交付信托，以保證做到專款專用。

對于加害人追償的費用則由監護人另行解決。另外，中國可以借鑒國外的監護制度（如監護人失職），政府專門機構要對監護人罰款或者限制甚至剝奪監護權，通過這些懲罰措施來監督監護權的實施，而不再是通過過失相抵規則來維護未成年人的利益。總的來說，未成年人是社會的未來，他們的健康成長是國家興旺發達的基礎，過失相抵規則的適用應緊緊圍繞這一宗旨展開，只有這樣，該制度才能在發揮原有功能的基礎上得到長足的進步。

參考文獻：

[①]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第79頁。

[②]程嘯：《論侵權行為法上的過失相抵制度》，載《清華法學》，2005年第1期。

[③]王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第609頁。

[④]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第221頁。

[⑤]前引②，程嘯文。

[⑥] [德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第201頁。

[⑦]葉桂峰、肖嗥明：《論侵權行為受害人的過失相抵能力》，載《環球法律評論》，2007年第2期。