中國是擁有制定法傳統(tǒng)的國家。在改革開放的三十多年中，法治建設取得巨大成就，但法律的制定只能基于當時的社會關(guān)系和狀況，其頒布的速度往往跟不上新生事物的產(chǎn)生。為涵蓋廣泛的社會關(guān)系，成文法往往高度抽象過于原則，使它難以包羅萬象地對無限復雜的行為和矛盾作出裁決，有時會出現(xiàn)個案無法可依的情形。因此，不少法學家竭力主張構(gòu)筑案例指導制度。最高法院也非常重視案例指導作用。2005 年最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要》，在第十三項中提出了“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導性案例的選編標準、選編程序、發(fā)布方式、指導規(guī)則等。”這標志著案例指導制度將正式納入中國司法審判制度。

　　一、案例指導制度的內(nèi)涵

　　中國案例指導制度一般是指通過一定程序、按照確定的選編標準進行審核和選編出具有指導意義的案例，經(jīng)有權(quán)機構(gòu)確認，以一定方式發(fā)布后對今后相同或類似案件的審理起到指導性作用的一個系統(tǒng)化制度。近年來，為了加強對司法審判工作的指導，彌補立法和司法解釋的不足，確保司法統(tǒng)一，作為司法改革措施之一，越來越多的法學專家提出構(gòu)筑判例指導制度，后來為區(qū)別于英美國家的判例制度，改稱為“案例指導制度”。從上世紀八十年代中期開始，我國最高人民法院在其《公報》上定期發(fā)布指導性案例，供各級人民法院參考。稍后，最高人民法院相關(guān)庭室開始選編出版各種形式的連續(xù)性案例匯編，以指導下級法院特定領域的審判工作。

　　建國以來我國案例指導工作不斷在曲折中發(fā)展。新中國成立后，國家很重視案例指導工作，早在上世紀50年代的全國第三屆司法會議上，就曾提出分類分批匯編案例，指導審判。1962年12月，最高人民法院做出《關(guān)于人民法院工作若干問題的規(guī)定》，第七個問題就專門提出加強案例指導工作。到了70年代，最高人民法院印發(fā)了平反文化大革命中冤錯案件的案例。80年代，最高人民法院又特別印發(fā)了破壞軍婚的一批案例，發(fā)揮了重要的指導作用。特別是到了1985年，《最高人民法院公報》開始公布各類典型案例。1999年，最高人民法院公布《人民法院第一個五年改革綱要》，明確提出要編選典型案例指導審判工作。2005年，最高人民法院公布《第二個五年改革綱要》，規(guī)定要建立和完善案例指導制度。在這個時期，案例指導工作以最高人民法院系統(tǒng)發(fā)布的指導案例為代表，由初創(chuàng)逐步走上了初步成熟。尤其是這兩年發(fā)布的醉酒駕車以危險方法危害公共安全的案例。這些案例的效力是參照執(zhí)行，它的作用是指導規(guī)范了一批受關(guān)注、有影響案件的審理。2010年11月15日，最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，并于規(guī)定之日開始實行。按照這一規(guī)定，最高人民法院今后入選、公布的指導性案例，都應當具有典型性、權(quán)威性和指導審判工作的意義，以統(tǒng)一司法理念，統(tǒng)一法律適用，統(tǒng)一裁判尺度。

　　二、案例指導制度的價值

　　加強案例指導工作，是人民法院創(chuàng)新司法審判指導工作，提高司法審判水平的一條重要途徑，對于總結(jié)審判工作經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，建設中國特色的社會主義司法制度具有重要意義。推行該制度不僅有利于促進司法公正，防止法官自由裁量權(quán)的濫用，而且還有利于保障司法統(tǒng)一，維護司法權(quán)威，有助于節(jié)約司法成本，提高司法效率。建立案例指導制度，并非要照搬照抄英美法系的判例法制度，而是要立足于中國國情和司法傳統(tǒng)進行制度創(chuàng)新。構(gòu)建中國特色案例指導制度，正是建設公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度的需要。 可以說，案例指導制度的全面建立和完善，將意味著我國司法制度史上的一次重大變革。

　　（一） 案例指導制度有效解決同案不同判問題

　　震驚全國的“許霆案”，廣州中院一審以盜竊罪判處其無期徒刑。案件重審后許霆被判處5年徒刑，終審維持原判。而此案終審后隨即報道出云南版“許霆案”主角何鵬早已被判處無期徒刑的消息。何鵬與許霆，同樣是“盜竊金融機構(gòu)”，同樣是“數(shù)額特別巨大”，不同的是，許霆案已從無期改判至五年，許霆仍嫌不公還在申訴，而何鵬案也一觸即發(fā)--類似案件的當事人都在那兒翹首以盼。很多人都在琢磨同一個問題：許霆從輕了，何鵬改判就有望么？為什么同案不同判哪？并且差距那么大，中國的司法怎么了？還有在交通事故賠償案件中，登記車主該不該承擔責任？是連帶責任還是有過錯才承擔責任？還是承擔墊付責任，各地法院判決不一。在一般傷害賠償案件中，原告的殘疾賠償金是按工傷事故標準評定的，而非按道路交通事故的評殘標準評殘的，有的法院對于原告按工傷評殘的就沒有支持，而有的法院卻支持了。

　　以上案例表明，不同法官由于對法律規(guī)定理解不同，或者法律原本就缺乏對新情況和新問題的具體規(guī)定，出現(xiàn)了類似案件法律適用標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)自由裁量權(quán)被濫用，不同地區(qū)、甚至同一地區(qū)法院同類案件裁判結(jié)果各不相同現(xiàn)象時有發(fā)生，由此引發(fā)社會非議。而法律適用的一個重要的原則就是在同樣的情況下應當同樣的處理，即“同案同判”。但是，任何法律都不可能窮盡不斷發(fā)展變化的客觀情況，都有可能給法官留下在法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的空間。

　　“同案不同判”不僅容易引發(fā)當事人對司法不公或司法腐敗的合理懷疑，造成纏訴、申訴甚至上訪，而且嚴重損害司法權(quán)威，降低司法公信力，使人民法院的審判工作陷入被動。探索建立案例指導制度, 統(tǒng)一案件裁判標準，是解決同案不同判問題的有效方式，是進一步加強和創(chuàng)新審判業(yè)務指導，有利于總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正。通過發(fā)布典型指導性案例等方式，統(tǒng)一司法理念，統(tǒng)一裁判尺度，進一步規(guī)范自由裁量權(quán)，提高整體司法水平，維護司法公正。借鑒國外有益做法，堅持能動司法理念，對地方各級法院進行及時、有效、有針對性的監(jiān)督指導，充分發(fā)揮司法職能作用，更好地貫徹執(zhí)行憲法法律，找準制度創(chuàng)新的途徑和方法，深入推進三項重點工作、實現(xiàn)新時期人民法院科學發(fā)展，更好地維護人民權(quán)益，更好地維護社會公平正義。

　　（二）案例指導制度能夠彌補成文法的局限性

　　近年來，我國的法治建設取得了較大的成就，已基本形成了中國特色社會主義法律體系，國家經(jīng)濟、政治、文化、社會生活各個方面基本做到有法可依，成文法已經(jīng)成為治國理政的主要手段。 但是，應當看到，成文法雖然具有規(guī)范明確、內(nèi)部協(xié)調(diào)、內(nèi)容完整、體系清晰、邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)科學等優(yōu)勢，但任何一種法律形式都不是完美無缺的，需要其他法律形式拾遺補漏和互相彌合才能良好地實現(xiàn)法治目的。制定法的滯后性也使其某些方面與實踐脫節(jié)，難以發(fā)揮應有的作用。

　　成文法主要具有三方面局限性：一是將一般規(guī)則適用于具體的個案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法往往規(guī)定的較為抽象、概括，涵蓋性強，其普遍性也就意味著對事物的特殊性和個別性的舍棄。執(zhí)行法律的過程往往是追求確定性、一致性但同時也是犧牲個別化正義的過程。 司法活動是實現(xiàn)法律正義的專門活動，確定性與個別化都應當作為法律追求的目標。如果只追求確定性而徹底犧牲了個別化，可能會走向正義的反面。因此，有必要兼顧確定性與個別化，在二者之間建立一種必要的協(xié)調(diào)機制。在堅持成文法傳統(tǒng)的前提下，發(fā)揮典型案例的指導作用，應當是一個理想的選擇。二是成文法具有滯后性和缺乏靈活性。法律是對已經(jīng)存在的社會生活的類型化和規(guī)則化反映，而社會生活卻總是變動不居的，并且與社會生活變化相適應，人們的價值觀也處在不斷變化之中，這也影響、左右了人們對法律中蘊含的價值觀的認同。我國改革開放以來，市場經(jīng)濟快速發(fā)展，各種利益關(guān)系深刻變動，社會發(fā)展處在一個前所未有的深刻變革時期，法律于社會生活的滯后性和靈活性比以往任何時候都更顯突出。三是成文法不可避免地具有一定的模糊性和不確定性。由于詞語表達的和人類認識能力的限制，法律法規(guī)往往具有模糊性和不確定性的特征，加上人的理解力的差異，不同的司法人員會因為個體的知識結(jié)構(gòu)、性格特征、工作經(jīng)驗和能力等差異而作出不同的理解，對同樣的案件作出不同的處理。

　　案例指導制度可以彌補法律漏洞，解決成文法滯后于社會發(fā)展的問題，避免無法可依的尷尬，案例指導制度更生動切實地解釋法律，可以減少同案不同判的現(xiàn)象，從而提高司法公正和社會認同。實行案例指導制度，還有助于司法實踐部門從指導性案例所示的具體范例中得到啟發(fā)，準確地把握法律規(guī)范的精神實質(zhì)，從而準確地將抽象模糊的法律原則適用于具體的案件。這樣既保持了法律的穩(wěn)定性，又能使法律不斷滿足社會變化的需求，努力發(fā)現(xiàn)法律在實現(xiàn)中所體現(xiàn)的正義價值。

　　三、構(gòu)建案例指導制度的法律思考

　　建立中國的案例指導制度雖有爭論，但已是大勢所趨。縱觀近年來案例指導的司法實踐，典型案例在法律釋疑、指導審判、提高案件質(zhì)量與效率等方面都發(fā)揮了重要作用，其實踐價值已被社會廣泛認同。

　　（一） 指導性案例之效力

　　案例指導制度最根本的一個問題在于如何定位指導性案例的效力。這個問題在目前的案例指導制度的研究領域中是最具有爭議的。可以說，科學的定位直接關(guān)系到指導性案例的具體適用，包括能否在裁判文書中直接引用，違背指導性案例的裁判能否被撤銷或發(fā)回重審，以及在應當適用而沒有適用指導性案例的裁判時能否構(gòu)成當事人上訴、申訴或撤銷原判的法定事由等。這些也是建立案例指導制度的最大障礙，目前主要有三種代表性觀點：

　　第一、指導性案例作為一種法律淵源。作為對傳統(tǒng)的案例指導進行改革和提升，以期指導性案例發(fā)揮統(tǒng)一法律適用、規(guī)范自由裁量權(quán)、避免同案不同判的作用，應該授予指導性案例具有法律拘束力。

　　第二、指導性案例作為準法律淵源。期望指導性案例能發(fā)揮其統(tǒng)一法律適用、規(guī)范自由裁量權(quán)的作用，但考慮到我國目前的憲政體系和立法制度，為避開政治敏感問題，采取折中方案，使指導性案例具有事實上的拘束力。指導性案例將作為裁判理由進行援引，下級法院在裁判過程中如果不援引指導性案例，需要說明理由。由于上下級法院的領導和被領導的關(guān)系，下級法院的法官在實際工作中將不得不去適用上級法院所發(fā)布的指導性案例，這樣也就授予了指導性案例以事實上的拘束力。

　　第三、指導性案例不具有法律拘束力。依然維持傳統(tǒng)的案例指導工作，定期發(fā)布案例以提高司法人員對法律條文的理解、引導正確適用法律和控制自由裁量權(quán)，并供法官在判案時進行參考，但不具有強制性。

　　就二五綱要中定義的案例指導制度而言，如仍將指導性案例定位于“借鑒”和“參考”，這在制度上是無法保障“統(tǒng)一法律適用標準”、“統(tǒng)一案件裁判標準”的。因此上述第三種觀點事實上不能正確適應目前意義上的案例指導制度。而第一種觀點又賦予了法院立法權(quán)，有違我國的立法體制，也不能很好的適應目前的案例指導制度。縱觀我國現(xiàn)階段的立法及司法現(xiàn)狀，第二種觀點比較順應現(xiàn)階段的案例指導制度，同時也是筆者的觀點。從我國當前的實際情況出發(fā)，要使指導性案例能夠“指導”下級法院的審判工作，確保統(tǒng)一法律適用標準，實現(xiàn)同案同判，實現(xiàn)法治統(tǒng)一和司法公正的目的，我們認為應當將其效力定位為“事實上的指導”而非規(guī)范意義上的指導，即指導性案例沒有法律上的強制約束力，但是具有事實上的約束指導力。這種約束力可稱之為“柔性指導”。也就是說指導性案例，應該作為準法律淵源適用，對其他法官在處理相同或類似案件時具有約束力。法官裁判時應以成文法確立的規(guī)則或原則來進行，不能將指導性案例作為裁判依據(jù)來援引，但可以而且應當將之作為裁判理由來援引。

　　此外，基于我國經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡以及各地法官水平、自身能力不高、審判經(jīng)驗不足等現(xiàn)狀，通過事實拘束力的實現(xiàn)過程來促使法官認真關(guān)注、學習和主動參照適用指導性案例，不僅對提升法官自身的司法能力和水平具有顯著作用，更能加快實現(xiàn)我國司法的公正、統(tǒng)一審判、法官群體職業(yè)化等司法目標。

　　（二）指導性案例之確立

　　案例指導制度作為現(xiàn)階段司法創(chuàng)新體制，不僅包括在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)的具體典型案例創(chuàng)制主體性能動和創(chuàng)新，還包括在客體性方面即典型案例的篩選標準與發(fā)布主體的確定及其具體的運作等方面，這些問題的解決都是指導性案例機制有效運行和發(fā)展必須解決的問題，這些關(guān)系到指導性案例制度能否健康有序發(fā)展。

　　1、指導性案例之選擇標準

　　在法律制度中，任何生效裁判的法律效力都是直接針對案件自身的，只有在被賦予“指導性案例”的身份，它才有可能對以后相同或類似的案件產(chǎn)生拘束力或法律效力。指導性案例的選擇標準是指導性案例確定和被適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。一個完整的案例應當包括法律事實、法律適用、理由說明。指導性案例應當是充分說理，在證據(jù)的獲取、認定并根據(jù)證據(jù)認定的事實，具體闡述加以適用的法律，并依據(jù)法律作出具有邏輯性、合理公正的裁決。

　　我們認為，指導性案例的選擇標準應當從指導性案例的外在條件和內(nèi)在條件兩個方面來加以確定的。具體包含如下條件：一是案例具有法律解釋的內(nèi)容。即案件所涉及的法律規(guī)定較為原則、籠統(tǒng)，案例通過以案釋法的方式對法律進行解釋，使之具體化，具有指導意義；二是所作解釋符合立法本意。即要求必須按照法律解釋原則進行解釋，所做出的解釋必須符合法律的本來意圖和立法精神，且有助于法律的發(fā)展；三是判決能夠填補法律空白。即在現(xiàn)行法律尚無具體規(guī)定的情況下，通過正確運用法律原則做出裁判，能夠有效填補法律空白，達到維護社會正義，構(gòu)建和諧社會的目的；四是判決涉及的法律問題具有普遍性。即案件涉及的問題在實踐中普遍存在，該案的解釋對審判工作具有普遍的指導意義；五是案件本身典型、新穎、復雜、疑難。案件具有典型性，即該案是某一類法律適用問題案件的典型代表；案件具有新穎性，即案件類型本身就成為對傳統(tǒng)的法律適用范圍的一種突破和發(fā)展，從而實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一；六是判決理由充分、說理透徹。指導性案例只有在對事實和法律作出充分、公允的分析論證，才能真正發(fā)揮對同類案件的指導作用。

　　2、指導性案例之發(fā)布主體

　　為避免理解上的混淆，在明確指導性案例的發(fā)布主體之前，必須厘清發(fā)布和創(chuàng)制這兩個概念。指導性案例的“發(fā)布”是指將某案例作為指導性案例予以公布，實質(zhì)上是對指導性案例身份的認可；而“創(chuàng)制”是就指導性案例本身的生成而言。對于發(fā)布主體的資格，目前還沒有達成共識，我們認為應由最高法院和各省高級法院發(fā)布。一方面,，導性案例的產(chǎn)生機能決定了其并非像司法解釋那樣必須通過層層報批由最高院來發(fā)布；另一方面由于我國幅員遼闊，人口眾多，地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展水平不平衡，文化差異、風俗習慣也有較大不同，案例分布呈現(xiàn)出地方化特點，單由最高院來發(fā)布則顯得負擔過大，也不切合我國國情。因此，明確指導性案例的發(fā)布主體為最高人民法院和各高級人民法院，不僅能有效消除和彌補上述缺陷，而且有利于制度的有效銜接和效率提高，是較為現(xiàn)實的選擇。

　　在兩者的關(guān)系上，高級人民法院的案例發(fā)布工作受最高人民法院指導和監(jiān)督，高級人民法院發(fā)布的案例不得與最高人民法院發(fā)布的案例相沖突，確保指導性案例的權(quán)威性、規(guī)范性、公正性和相對統(tǒng)一性，并及時報最高人民法院備案。

　　3、指導性案例之選編程序

　　指導性案例選編程序是否規(guī)范，關(guān)系到案例指導制度能否順利建立，及以后的發(fā)展方向，是整個制度的基石，起著至關(guān)重要的作用，我們提出以下選編程序：一是報送。各級法院設立“指導性案例工作委員會”，將本院已經(jīng)生效的典型性、具有普遍指導性且達到可選編為指導性案例條件的案例，審查后，報送至有選編案例權(quán)限的上級法院，作為指導性案例的候選案例。具體工作也可由各級法院研究室統(tǒng)一負責組織，逐級報送；二是審核。對下級法院或本院各部門報送的案例，上級法院應當進行全面審查，對符合條件者，初選為指導性案例，再提交本院審判委員會討論決定。具體由最高人民法院和各高級人民法院“指導性案例工作委員會”負責操作；三是發(fā)布。實行指導性案例公開發(fā)布制度，最高人民法院以《最高人民法院公報》為載體公開發(fā)布具有全國指導意義的案例；各高級人民法院可通過《公告》或《法院公報》等載體公開發(fā)布具有本地區(qū)指導意義的案例；四是廢止。當指導性案例與新法不相適應，或被新的法律解釋取代，或因其他原因喪失指導意義時，最高法院或各高院“指導性案例工作委員會”可根據(jù)下級法院或本院有關(guān)部門的申請，或主動依職權(quán)予以廢止。

　　構(gòu)建具有中國特色的案例指導制度，由最高或高級法院按照一定的選編標準和程序選擇典型案例，按一定的發(fā)布方式在特定媒體上予以公布，示范和引導全國法院統(tǒng)一法律適用標準和裁判尺度，實現(xiàn)司法向具體化、案例化良性過渡，確保了司法公正，推動中國依法治國建設進一步發(fā)展。