近年來，隨著市場經濟的繁榮發展，到各類企業務工的人員增多，因務工人員的傷亡問題引起的工傷認定案件也呈上升趨勢。是否存在勞動關系是認定工傷的基礎，工傷認定部門在進行工傷認定時，不可避免地會碰到其是否有權對事實勞動關系進行確認的問題，在事實勞動關系認定中主要有以下兩種觀點：

一種觀點認為：事實勞動關系的認定應由具有工傷認定權的勞動保障部門確認，而不應由勞動爭議仲裁部門確認。理由是：第一，《工傷保險條例》第十八條第二款明確規定，證明勞動關系的材料包括證明事實勞動關系的相關資料。這即表明行政法規已經授權工傷認定部門可以對是否存在事實勞動關系作出主觀判斷。事實不清的，認定部門還應調查核實。第二，先通過勞動仲裁確認勞動關系，后進行工傷認定的程序，加重了勞動者的訴累，不利于社會穩定，并且極易把勞動爭議仲裁部門的確認程序變成工傷認定的前置程序。

另一種觀點認為，事實勞動關系的認定應先通過仲裁或訴訟程序解決。理由：一是勞動關系的認定不屬工傷認定的范疇，而應歸屬于勞動爭議范疇。勞動保障行政部門所作工傷認定主要是對職工發生的事故傷害及所患疾病能否認定為工傷作出決定，盡而實現享受工傷保險待遇的目的。二是勞動爭議需通過勞動仲裁及民事訴訟程序解決。除《勞動爭議調解仲裁法》的規定外，《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第五條也規定：勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；三是將工傷認定與確認是否存在勞動關系糾紛分開解決，可以責權分明，從而避免行政認定與仲裁（及民事訴訟）認定結果發生沖突，更利于矛盾的及時化解；四是《工傷保險條例》第十八條規定的是工傷認定部門對工傷申請人提交的證明材料是否符合要求的審查權，而不是認定是否存在勞動關系的確認權。

筆者贊同后一種觀點，但也應區別對待：

1、工傷認定部門在有明文規定的情況下，對勞動關系事實可以加以判斷。

原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。第二條規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。以上兩條規定對事實勞動關系的認定進行了明確的規定，筆者認為，只要符合以上規定，那么工傷認定部門就可以據此作出是否形成事實勞動關系的判斷。

2、沒有明文規定的情況下，勞動關系的確認則應由勞動仲裁部門確認。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》第五條規定，勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。因此當工傷認定過程中發生勞動關系爭議，工傷認定部門又無法直接確認時，應告知申請人申請勞動仲裁。

從理論上說，工傷認定部門對勞動關系是否成立的確認必須是依據法律和法規作出。然而，在實踐中，關于如何確定事實勞動關系并沒有具體的法律規定。在日常辦案中，工傷認定部門和人民法院只能參考部門規章或指導意見進行審查并作出認定，因此筆者期盼能從立法的角度切實的解決這一問題，以便于在辦案中有法可依，有章可循。