無施工資質的實際施工人與有資質的建筑單位簽訂掛靠協議，約定以建筑單位名義與發包人簽訂施工合同，施工合同的權利義務全部由實際施工人享有和承擔，實際施工人上交建筑單位一定管理費。工程完工后，實際施工人以掛靠協議、施工合同均無效為由，以自己名義起訴要求發包人給付工程款。審判實踐中，對實際施工人與建筑單位簽訂的掛靠協議及以建筑單位名義與發包人簽訂的施工合同均應認定無效沒有爭議，但對實際施工人能否以自己名義直接起訴發包人給付工程款爭議較大，主要有三種意見。

第一種意見認為，掛靠人不能以自己名義起訴要求發包人直接給付工程款。理由如下:首先，根據合同相對性原則，除非有法律特別規定，合同履行不得突破合同相對性。被掛靠人與發包人之間的施工合同雖然無效，但工程已經驗收通過并由被掛靠人交付給發包人，工程款就應當由發包人給付被掛靠人；其次，如果支持掛靠人訴請，則會帶來如下問題：1、剝奪發包人的抗辯權。關于工程質量、工程的維修和保養以及工程款數額核對等問題，發包人均無法正常進行，并且發包人一般均認為合同相對方是被掛靠人，而非掛靠人；2、變相支持了法律所禁止的違法掛靠行為，就不能從法律層面正確評價和有效遏制目前普遍存在的違法掛靠行為；3、可能會幫助建筑企業逃債。因為目前建筑企業欠債較多，為了逃債，其有可能與下屬的實際施工人串通，偽造一份假的掛靠合同，發包人向實際施工人支付工程款，導致其他債權人無法實現債權。

第二種意見認為，考慮現實普遍存在的掛靠現象，可向掛靠人釋明，建議其變更訴訟請求，即要求發包人給付被掛靠人工程款，然后再由被掛靠人向掛靠人支付工程款。

第三種意見認為，掛靠人可以以自己名義起訴要求發包人給付工程款。原因：

1、從合同內容來分析，在掛靠人（一般無資質或低資質）以被掛靠人名義與發包人簽訂施工合同，掛靠人僅僅是借用被掛靠人資質，實質上是體現掛靠人的意思表示而非被掛靠人的意思表示，即實質上就是掛靠人與發包人建立了合同關系。根據最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業簽訂的建設工程施工合同應為無效。從該條規定可以得出如下結論：第一，掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂的施工合同無效；第二，合同無效的理由是掛靠人借用被掛靠人資質違反法律規定；第三，合同的相對人應是掛靠人與發包人；第四，如果認定合同的相對人是被掛靠人與發包人，則該合同不違反法律規定，應為有效。

2、從權利義務對等原則分析，掛靠人是實際施工人，組織施工、資金投入等一切事務均是其所為，合同無效的法律后果為返還財產、賠償損失，不能返還財產的折價補償。在合同被確認無效后，被掛靠人并無損失，也就不存在要求發包人折價補償其損失問題，故作為實際損失的掛靠人有權要求發包人直接向其支付工程款。

3、若否定掛靠人向發包人要求支付工程款的權利，而被掛靠人在無損失的情況下，且根據掛靠協議約定，施工合同的所有權利義務均由掛靠人享有和承擔，如果被掛靠人怠于向發包人主張權利，則損害了掛靠人的民事權利。

4、承認掛靠人向發包人主張工程的權利并不損害發包人的權利。在認定掛靠關系存在的情況下，如果掛靠人未按合同約定履行自己的義務或履行義務不當，給發包人造成損失，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。

5、為防止企業惡意逃債，應嚴格審查掛靠關系的真實性。認定掛靠關系成立并不是單純憑一紙掛靠協議，而應審查是否存在掛靠的事實，即掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂施工合同后，實際投入、組織施工、人員管理均是掛靠人負責，被掛靠人并未投入資金、派員參與管理，才應認定為掛靠，否則是內部承包等關系，而不是掛靠關系，因此，擔心建筑單位與他人惡意串通，簽訂虛假掛靠協議損害其他債權人利益沒有依據。

6、如果判決發包人向被掛靠人支付工程款，被掛靠人向掛靠人支付工程款與法無據，在審判程序上存在障礙。根據掛靠協議約定，被掛靠人不負有向掛靠人支付工程款的義務，要求被掛靠人支付工程款沒有依據。掛靠人作為原告起訴被告發包人，如果被掛靠人認為自己享有權利，可以申請作為有獨立請求權第三人參加訴訟，在訴訟地位上相當于原告，判決發包人向其支付工程款不違反訴訟原則，但判決被掛靠人向掛靠人支付工程款則違反了訴訟原則，因為掛靠人并未向被掛靠人主張權利。如果被掛靠人未申請作為有獨立請求權第三人參加訴訟，法院可以基于當事人申請或依職權追加被掛靠人作為無獨立請求權第三人參加訴訟，此時被掛靠人的訴訟地位是依附于掛靠人，并不享有獨立的訴訟主體地位，那么判決發包人向被掛靠人支付工程款，被掛靠人向掛靠人支付工程款更無法律依據。同時，在執行程序上也存在問題，如果發包人無履行能力，而被掛靠人有履行能力，基于上述判決，是否應予執行？如果不執行，則已判決被掛靠人向掛靠人支付工程款；如果執行，顯然違背事實，根據掛靠協議，被掛靠人并不負有向掛靠人支付工程款的義務，導致法院判決的尷尬。

筆者同意第三種意見。