摘要：北京驢友“3.11”等案件，暴露了我國在該領(lǐng)域法律制度的缺失，以及現(xiàn)行侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和免責(zé)事由并不適合解決某些特殊領(lǐng)域的侵權(quán)損害賠償糾紛的缺陷。筆者通過借鑒國外的司法實(shí)踐，并結(jié)合我國國情，嘗試提出相關(guān)的解決建議。

關(guān)鍵詞：自甘冒險(xiǎn) 受害人同意 法律后果

一、案例與問題的提出

2007年3月6日，郝某在北京綠野公司經(jīng)營的網(wǎng)站上發(fā)布“3月10日，下馬威——靈山——靈山古道——洪水口一日計(jì)劃”的自助游活動(dòng)信息。出游當(dāng)晚十點(diǎn)半，孫某突然出現(xiàn)虛脫癥狀，郝某遂拔打電話報(bào)警。2007年3月11日中午，孫某被送至北京市門頭溝區(qū)齋堂醫(yī)院救治時(shí)已經(jīng)死亡。孫某的父母將活動(dòng)發(fā)起人郝某、張某以及北京綠野公司告上了法庭。法院經(jīng)過審理以領(lǐng)隊(duì)對(duì)于隊(duì)友并無安全保障義務(wù)義務(wù)，其行為并沒有違法性且主觀上并沒有過錯(cuò)為由判決駁回原告方的所有訴訟請(qǐng)求。

此案引發(fā)了人們的高度關(guān)注，與2006年廣西的南寧“7.9”案不同的是，在本案判決中法院創(chuàng)造性的引用了自甘冒險(xiǎn)理論，最終使得北京驢友“3.11”得出了與廣西南寧“7.9”案完全不同的判決結(jié)果，這無疑暴露了我國現(xiàn)行侵權(quán)行為法在該領(lǐng)域法律制度的缺失。筆者希望從自甘冒險(xiǎn)的法律后果來進(jìn)行探討，嘗試以此來尋求到一條解決自甘冒險(xiǎn)問題的有效途徑。

二、自甘冒險(xiǎn)的概念和構(gòu)成要件

自甘冒險(xiǎn)，又稱自甘風(fēng)險(xiǎn)，是指受害人在行為前意識(shí)到從事某行為可能會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)但自愿承擔(dān)危險(xiǎn)和因此造成的損失，仍然從事此行為，受害人不得因從事此行為而造成的損害要求賠償。其主要構(gòu)成要件主要有：

（一） 行為人參與的活動(dòng)帶有危險(xiǎn)性。自甘冒險(xiǎn)中的“險(xiǎn)”即風(fēng)險(xiǎn)，顧名思義，行為人參與的活動(dòng)客觀上存在風(fēng)險(xiǎn)，更確切地說，行為人在從事此項(xiàng)活動(dòng)時(shí)，將有受到損傷的可能性。

（二） 行為人可以或者應(yīng)該預(yù)見損害的發(fā)生。行為人在從事自甘冒險(xiǎn)的活動(dòng)以前，應(yīng)當(dāng)或者可以預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，這種預(yù)見能力以一般人的客觀預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，若行為人無法預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，那么就不是自甘冒險(xiǎn)而是意外事件。

（三） 損害原可避免，即行為人明知損害必然發(fā)生，仍為之，則不構(gòu)成自甘冒險(xiǎn)，自甘冒險(xiǎn)中的“風(fēng)險(xiǎn)”表現(xiàn)為不確定性、偶然性和客觀性。

（四） 行為人表示同意。行為人同意，即行為人同意承擔(dān)某種風(fēng)險(xiǎn)，但行為人并不希望產(chǎn)生危險(xiǎn)。

（五） 行為人無法律上或道德上的義務(wù)而自甘冒險(xiǎn)。法律上的義務(wù)即行為人負(fù)有法定義務(wù)從事該行為，往往是指從事特殊行業(yè)的人員，如消防員冒險(xiǎn)入火場(chǎng)救災(zāi)，其有法律上的職責(zé)，非屬自甘冒險(xiǎn)；道德上的義務(wù)則是諸如見義勇為者冒險(xiǎn)將孩童推離疾駛而至的汽車，其基于道德上的義務(wù)，亦非屬自甘冒險(xiǎn)。

（六） 加害人需無故意或重大過失。如加害人出于故意或重大過失，其責(zé)任依法不得免除，即使受害人事先表示愿意承受損害。

三、自甘冒險(xiǎn)與被害人同意的辨析

在侵權(quán)行為法中，自甘冒險(xiǎn)和受害人同意是兩個(gè)極易混淆的概念，有相同也有區(qū)別。受害人同意是指由于受害人事先表示自愿承擔(dān)某種損害后果，行為人在其所表述的自愿承當(dāng)?shù)膿p傷結(jié)果的范圍內(nèi)對(duì)其實(shí)施侵害，而不承擔(dān)民事責(zé)任。在英美侵權(quán)法行為中，受害人同意有廣義和狹義之分，狹義的受害人同意主要適用于故意侵權(quán)行為當(dāng)中，廣義的受害人同意不僅包括了狹義受害人的同意的概念還包括了本文所論述的自甘冒險(xiǎn)。自甘冒險(xiǎn)與被害人有相似之處，當(dāng)時(shí)兩者本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一） 對(duì)損害的態(tài)度不同；受害人同意中被害人受害人屬于“故意招致某種危險(xiǎn)”，對(duì)損害的發(fā)生是希望的態(tài)度，而自甘敢冒險(xiǎn)中的受害人是“自甘冒某種危險(xiǎn)”但是實(shí)際上不是希望這種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生的。

（二） 損害是否必然發(fā)生不同；受害人同意自愿遭受將來的損害包括確定的損害和不確定的損害，即必然有一定的損害發(fā)生。而自甘冒險(xiǎn)中被害人自愿承當(dāng)“某種風(fēng)險(xiǎn)”本身具有不確定性，風(fēng)險(xiǎn)可能發(fā)生而產(chǎn)生的損害也具有不確定性。

（三） 受害人同意本質(zhì)上是對(duì)自己權(quán)利和利益的處分，受害人在處理自身權(quán)益時(shí)不得違反法律和善良風(fēng)俗，從原則上講，被害人的人身權(quán)利具有專屬性，不處分，也不得允許他人任意傷害。而自甘冒險(xiǎn)從本質(zhì)上說受害人并不希望自己的人身和財(cái)產(chǎn)受到損害，所以也談不上對(duì)自身權(quán)益的處分。

（四） 受害人同意只能針對(duì)故意的侵權(quán)行為，對(duì)于他人的過失侵權(quán)行為受害人是不可能“同意”的。相反，自甘冒險(xiǎn)則要求損害必須是非加害人故意或重大過失造成的，包括沒有加害人的情形。

（五） 法律效果不同，受害人同意在符合法律規(guī)定的情況下，將使加害人的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，從而免除加害人的侵權(quán)責(zé)任。然而，在自甘冒險(xiǎn)中，不必然免除加害人的侵權(quán)責(zé)任，而是通過過失相抵或比較過失等制度進(jìn)行相應(yīng)的減輕或免除。

四、自甘冒險(xiǎn)的法律后果

責(zé)任分擔(dān)問題是自甘冒險(xiǎn)產(chǎn)生爭(zhēng)議的直接原因，對(duì)于加害人究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的賠償責(zé)任，學(xué)界主要有以下觀點(diǎn)：

（一） 免除加害人的賠償責(zé)任。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，受害人在從事自甘冒險(xiǎn)行為時(shí)就是對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)及后果自愿承擔(dān)責(zé)任，屬于廣義的受害人同意的范疇，此時(shí)構(gòu)成侵權(quán)行為法中的阻卻違法的事由之一，加害人不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。雖然目前歐美仍持該種觀點(diǎn)，但近年來歐美各國的司法實(shí)踐中對(duì)自甘冒險(xiǎn)的適用有日趨嚴(yán)重的趨勢(shì)。

（二） 減輕加害人的賠償責(zé)任。該觀點(diǎn)認(rèn)為，自甘冒險(xiǎn)行為屬于受害人一種過錯(cuò)行為，受害人在從事自甘冒險(xiǎn)行為時(shí)，明知其行為可能帶來風(fēng)險(xiǎn)而甘愿承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)而故意為之，主觀上有故意置自身于可能的風(fēng)險(xiǎn)之中的過錯(cuò)，所以根據(jù)其過錯(cuò)情況相應(yīng)的減輕加害人的賠償責(zé)任，但是不能免除加害人的責(zé)任，因?yàn)樵谑芎θ藱?quán)益受損時(shí)，倘若只是因受害人自身的過錯(cuò)而完全免除賠償義務(wù)人的過錯(cuò)，在道德上是令人難以忍受的，這與人類社會(huì)的普遍感情也是相違背的。目前大陸法系國家和其他部分地區(qū)主要持該種意見。

我國法律雖然沒有直接對(duì)自甘冒險(xiǎn)做相應(yīng)的闡述，但是也有相關(guān)法律對(duì)此有所提及。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款規(guī)定來說，它表明的也是娛樂活動(dòng)經(jīng)營者對(duì)顧客要承擔(dān)合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，盡了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則不承擔(dān)損害賠償責(zé)任這一觀點(diǎn)。因此，有沒有盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)成了處理此類問題的關(guān)鍵。

五、我國自甘冒險(xiǎn)的適用范圍及展望

我國自甘冒險(xiǎn)領(lǐng)域法律制度方面的缺失，使得法律實(shí)踐中處理自甘冒險(xiǎn)案件時(shí)仍存在許多法律爭(zhēng)執(zhí)。歸納起來，主要可以分為以下幾類：（1）體育運(yùn)動(dòng)，包括足球等具有一定危險(xiǎn)性的球類運(yùn)動(dòng)，游泳、溜冰等也包括在內(nèi)；（2）戶外運(yùn)動(dòng)，正如前面所提的最近幾年流行的自發(fā)性戶外運(yùn)動(dòng)引發(fā)的糾紛特別多；（3）帶有一定風(fēng)險(xiǎn)性的娛樂活動(dòng)；（4）道路交通事故，主要是“好意同乘”的責(zé)任分擔(dān)為責(zé)任問題，如甲乙二人一同飲酒，后甲開車順路載乙回家，途中發(fā)生交通事故，乙在車禍中受傷，追究給責(zé)任分擔(dān)的問題。

在大多數(shù)案例中，我國法院的判決理由中確定使用了自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、明知有危險(xiǎn)等類似的表述，有的甚至直接使用了受害人是自甘冒險(xiǎn)的表述，但是法院沒有因此直接判決被告不承擔(dān)責(zé)任。這是由于在我國侵權(quán)行為中自甘冒險(xiǎn)不是違法性阻卻事由之一，法院在處理這類案件時(shí)往往都只是對(duì)被告人本身是否有過錯(cuò)進(jìn)行考察。我國法院在處理自甘冒險(xiǎn)案件時(shí)，一般適用的是加害人有無過錯(cuò)或者過失，少數(shù)人還適用被害人同意的抗辯事由來解決這個(gè)問題，以此來彌補(bǔ)自甘冒險(xiǎn)制度的法律空白，然而，事實(shí)上我國現(xiàn)行的歸責(zé)原則和免責(zé)事由都不能很好的解決這個(gè)問題，這種以其他法律彌補(bǔ)自甘冒險(xiǎn)的法律缺失只是解決一時(shí)之困，并不能解決此類社會(huì)問題的根本。因此，只有建立符合我國國情的自甘冒險(xiǎn)理論才能解決好這類糾紛免生爭(zhēng)議。

雖然在新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有對(duì)自甘冒險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)定，但是為了更好的解決此類糾紛問題，化解社會(huì)矛盾，筆者建議，在借鑒國外自甘冒險(xiǎn)理論的同時(shí)，切實(shí)結(jié)合我國基本國情，制定出適合我國國情的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，如在以下自甘冒險(xiǎn)案件中，結(jié)合實(shí)際案情，考慮社會(huì)反映和人們道德、情感上的因素適當(dāng)?shù)臏p輕加害人的賠償責(zé)任：（1）體育活動(dòng)、競(jìng)技比賽中運(yùn)動(dòng)員、裁判員或者運(yùn)動(dòng)員與觀看者之間過失侵權(quán)；（2）自發(fā)性的戶外探險(xiǎn)活動(dòng)中參加者之間的過失侵權(quán)；（3）帶有一定風(fēng)險(xiǎn)性的娛樂活動(dòng)中參加者之間的過失侵權(quán)；（4）“好意同乘”的過失侵權(quán)。

為了更好的解決由自甘冒險(xiǎn)而引發(fā)的一系列糾紛，除了完善自甘冒險(xiǎn)制度以外，還應(yīng)該健全和完善社會(huì)保障制度，明確經(jīng)營者安全保障義務(wù)以及加強(qiáng)政府對(duì)社會(huì)安全防范的管理和監(jiān)督等方式來保障該類糾紛得到有效的解決。