近年來，在基層人民法院審理的民事案件中，涉及到雇主承擔民事賠償責任的案件越來越常見，隨著社會主義市場經濟的發展和我國企業體制改革的深入，原來簡單調整終身制勞動關系的法律已不能適應現階段的發展，當前，在經濟領域和社會關系的其他方面，出現了各種各樣的雇傭關系，因此雇主的賠償責任也就客觀存在，明確雇主責任就顯得非常迫切和必要，在司法實務中也存在著在確定雇主責任方面不同的認識。下面本文結合有關理論和實踐淺談一下看法，供大家參考。

一 、我國相關法律對雇主責任的規定

目前，我國法學理論界的主流觀點認為：雇主的民事責任是以雇傭關系為前提的一種侵權責任。雇主責任應包括兩個方面，一是雇主對雇員在執行職務中所受損害所應承擔的責任；二是雇主對雇員在執行職務中致第三人損害應承擔的責任。雇傭一般是根據當事人口頭或書面約定，一方為另一方提供勞務，他方給予報酬的契約。雇主的賠償責任依據雇主與雇員之間的特定關系，即在雇傭關系中產生的一種特殊民事責任。雇員在完成雇主指示或交付的工作過程中，可能使自己受到損害，也可能致使他人受到損害，對這兩種損害，雇主均應承擔民事責任。

從我國現行法律體系的規定來看，《民法通則》對雇主就其雇員的行為如何承擔法律責任沒有作出規定。最高人民法院在沒有實體法規范的情況下，在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，從程序法司法解釋的角度，規定了雇主的賠償責任關系。該意見第４５條規定，“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”這一司法解釋雖然不是對雇主責任的直接規定，但它畢竟對確認這種賠償法律關系的必要性作出了反映，可以解決司法實務的急需，其積極方面應當予以肯定。但在審判實踐中，法官在審理雇工損害賠償案件引用實體法時，仍感到困惑，因為，實體法無具體規定，實務上常發生定性不準、概念混亂的情況。基于此，2003年，最高人民法院公布了《關于審理人身損害案件若干問題的解釋》，明確了雇主應當承擔的民事責任，雖然這僅是一部司法解釋，但實質上填補了實體法上關于這一問題的空白。由此可見，以后我國在制定民法典時，對雇主就其雇員的侵權行為承擔替代責任也會作出明確的規定。   

二、確定雇員是否從事雇傭活動是雇傭人承擔民事責任的關鍵所在

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》第九條第二款規定：前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。因此，雇員的行為是否為從事雇傭活動的行為，應當從行為人的主觀意思和行為的客觀性質兩個方面加以判斷。一般說來，雇主有明確授權或者指示的事項，雇員主觀上認為是從事雇傭活動的行為，而且在客觀上又不悖于情理，就可以認定為從事雇傭活動的行為。“從事雇傭活動”通常包括：1、雇員依照雇主的指示、指揮、授權或監督在自己職權范圍內行為；2、為了完成職權范圍內的事務，所為的輔助行為；3、為了雇主之利益的合理行為（也可能是超越職權的行為），這類行為應具有客觀上的合理性；4、雇員獲得報酬。將第三種行為納入雇員從事雇傭活動的行為，主要是為了保護受害者的利益，使其較容易得到補償。另外，有的觀點認為，雇員超越職責的行為、擅自委托行為、違反禁止行為和借用機會行為不屬于執行職務。對此觀點，在司法實踐中，筆者認為還是要具體情況具體分析，不可一概而論。如果雇員受雇所實施的行為，直接為雇主創造了經濟利益或其他物質利益，對于損害事實，雇主應承擔賠償責任。例如某公園的玩樂危險項目，經理明確警告其雇員禁止未成年人單獨進入，但其雇員為增加收入，擅自賣票給未成年人，結果造成傷害的，其雇主應該承擔責任。在該案中，雖然雇員違反了該公園管理的禁止規定，且是明知故犯，但其雇主并不因此而免責，因為雇員是為了雇主的利益而行為的。又如：雇員在從事雇傭活動中，執行職務又為自己謀取私利的，仍應認定為執行職務的行為，即“借用機會行為”。例如，某司機在送貨途中，繞路拉一家屬搭車因車禍致人損害，該行為仍為執行職務中的行為。但若謀取私利的行為與執行職務無關的，則不應認定為執行職務。受雇人在從事雇傭活動中，以從事雇傭活動為介體，故意致害他人，以達到個人不法目的，雖然其內在動機是處于個人的私利，但其行為與雇傭活動有內在的聯系，此應認定為從事雇傭活動的行為。例如，某店員收到顧客的一筆貨款后，乘職務之便卷款離開，該員工雖然有侵占他人財務的行為，但他的行為與其職責有密切關聯，應視為從事雇傭活動的行為。

實踐中，經常出現所謂的“借用他人之雇員”現象，即原雇主基于契約或其他關系將其雇員讓與他人（臨時雇主）使用，而在執行職務時致他人損害的情況。出借之雇員致第三人人身損害時，究竟應由原雇主負責還是臨時雇主負責呢？筆者認為應采用利益說，即以下二項標準：一是在損害發生時，實質監督或控制雇員之行為的主體是誰；二是雇傭人究竟為誰之利益在執行職務。如果損害發生時兩項標準均符合，客觀上是為誰之利益行為且受其指示，則應有該雇主承擔賠償責任，如果原雇主與臨時雇主均參與了監督或管理，則由受益人承擔賠償責任。原因是雇員是為了雇主的利益行為，代表了雇主，雇主承受這種利益，也要承受因此而帶來的損失。

我們在審判實踐中還曾遇到這樣的情況，在雇傭關系成立的情況下，雇員在從事雇傭活動時間段中，從事個人的一些基本活動，如餐飲、穿衣、住宿等，這時候雇員受到了人身損害，雇主是否要承擔賠償責任。筆者認為，應區分不同情況對待，如果在雇員家庭所在地，雇員的上述行為應視為通常意義上下班以后的行為，應為雇員的個人行為，雇主不應承擔責任；若雇員從事雇傭活動的區間在外地，雇員的整個活動都應視為在從事雇傭活動中，因為我們可以這樣理解，雇員的每一項“個人”活動都是為完成雇傭活動做的準備或是必要的組成部分，雇主應當承擔責任。但也有例外情況，雇員因飲酒和參加娛樂活動等純個人行為方面遭到人身損害，因飲酒和娛樂活動等一般不會對從事雇傭活動有益，這些行為并非是為了雇主利益的合理行為，雇主去賠償有失公平，按照民法的公平原則，筆者認為雇主不應承擔責任。

三、雇傭關系中雇主應免責的情形

我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》第九條第一款及第十一條第一款的規定體現了雇主責任適用無過錯原則，那么是不是所有出現雇傭關系的法律關系中都按照該原則由雇主承擔賠償責任呢？若是這樣的情形：雇員在從事雇傭活動中僅僅造成他人財產損失的，雇主怎樣承擔責任呢？一種意見認為：適用最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋第九條的規定，雇主應當承擔賠償責任;雇員有故意或者重大過失的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任后可以向雇員追償。另一種意見認為：不適用最高人民法院雇傭人身損害賠償的司法解釋，而應當適用民法通則中關于侵權責任的規定承擔過錯責任，即由直接侵害人承擔賠償責任或構成共同侵權。筆者支持第二種意見。理由如下：

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件使用法律問題的解釋》第九條第一款規定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。在本條規定中條文已經明確指出其適用范圍為“致人損害”，從法理學的角度來說，在法無名文規定的情形下，是不能隨意擴大其適用范圍的，況且最高人民法院的司法解釋的名稱就是“人身損害賠償案件”適用法律若干問題的解釋。這里的“人身損害”中的損害有這樣兩層意思，首先是對人的生命、健康、身體的破壞或侵襲；其次是因此而治療、康復等所支出的費用，造成第二層的損害，即財產損失。所以人身損害賠償的內容范圍中的財產損失就是這第二層的損害，因為無論是第一層的損害還是第二層的損害都最終轉化為對財產損失或精神損害的賠償。

此外，最高人民法院的該司法解釋是一部比較新的法律規定，與人們的生活息息相關，因此也比較深入人心，該司法解釋的熱點之一就是明確規定了“職務行為、雇傭行為、幫工行為”的無過錯責任原則，該點與民法通則第121條規定的“國家民事責任”有所重疊，因此，致財產損害的如果適用了人身損害賠償的司法解釋則屬法律適用不當。

致財產損失的責任認定應適用民法通則關于一般侵權行為的歸責原則，即適用過錯責任原則。一般侵權責任的構成要件有四個：損害事實的客觀存在、行為的違法性、違法行為與損害事實的因果關系、行為人的過錯。《中華人民共和國民法通則》第106條第二款、第117條第二三款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、家庭的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任；損壞國家的、家庭的財產或者他人的財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。從該角度說，如果雇主具有完全民事行為能力，又盡了注意、警告和管理義務的，則主觀上存在過錯，且造成了財務損害后果的直接侵害人，依法應適用過錯原則，承擔賠償責任。

四、雇員的訴訟地位

雇員是否應當作為第三人參加訴訟呢？第三人參加訴訟，其目的不是要求雇員承擔實體法上的責任，而是訴訟結果與其有利害關系，讓其參加便于人民法院查明案件真相，作出正確的判斷。參加庭審的第三人，可以主張自己沒有故意或者重大過失，可以抗辯受害人對于損害的發生也有過錯而主張適用過失相抵原則，減輕雇主的賠償責任。這樣，即使承擔連帶賠償責任的雇主隨后向其行使追償權的，他也因在前的判決所確認的事實得到應有的保護。雇員是否可以作為第三人參加訴訟，司法解釋沒有作出明確規定，鑒于第三人的相關問題已經在民事訴訟法中作出規定，當事人可以根據規定提出申請，或由人民法院根據案情予以追加。第三人參加訴訟后就存在著兩個法律關系：雇主與雇員之間的法律關系，也可以稱之為“內部法律關系”；另外一個是賠償權利人與雇主之間的法律關系，也可以稱之為“外部法律關系”。而且這兩個關系是獨立的法律關系。雇主作為侵權賠償的義務人是有法律依據的，雇主對外承擔責任后，對有故意或者重大過失的雇員有追償權，這說明賠償權利人的侵權之訴與雇主的追償權之訴是兩個獨立的不能合并審理的侵權之訴，只是在時間上具有承繼關系。

在實踐中，也有把既有合同關系，又有雇用關系混為一談的情形。如果合同的一方當事人某甲又雇傭第三人為其提供符合合同要求的勞務，而該第三人在從事雇傭活動中侵害了合同相對方某乙的人身權利，給某乙造成損失的，則該雇主某甲就成了第一賠償責任人。而實踐中，往往是受害人某乙把合同相對人即雇傭關系中的雇主某甲和其雇員一同作為被告，要求雙方承擔侵權責任，有的法官就武斷的判決二人構成共同侵權。筆者認為，簡單的判定二人承擔共同侵權是不對的，理由如下：

這是因為合同的相對性原則，原告某乙忽視了是依合同與合同相對人某甲即被告存在法律關系的，雇員不是合同的當事人，在此合同關系中，與雇員是沒有任何聯系的。某甲履行合同義務過程中造成某乙的損失是一種違約行為。同時，作為雇員的第三人的行為直接侵害了某乙的權益，依據法律規定，雇員與作為雇主的被告某甲是因為雇傭關系發生聯系的，依然應由雇主對原告承擔賠償責任。因此，這里產生了責任競合問題，無論是違約之訴，還是侵權之訴，均應有雇主承擔賠償責任。然后因雇員有故意或重大過失造成的損失，由雇主向雇員追償，形成一個新的損害賠償的權利義務關系。

現在，無論大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責任法律制度，且在長期的審判實踐中形成了大量具有典型意義的操作規范，盡管人們對此項法律制度的歸責原則及內容范圍各國規定不盡相同 ，仍可以說雇主責任已經成為各國民法實體法不可或缺的組成部分。我國的雇主責任制度伴隨著理論的發展不斷成熟，相信在未來的立法中會進一步明確和完善。