小五是安徽省亳州市人，為了養家糊口和供養正在上大學的弟弟，在友人的介紹下，來到某混凝土公司開攪拌車，因為開攪拌車上班時間長，掙錢多，所以小五并不在意平時的加班費問題。工作一年后，單位因為市場行情不好，紛紛辭退職工，小五也在之列。小五沒有想多少，準備結賬后再到另一家做工，在同事的提醒下，小五才覺得自己上班48小時才休息24小時，每月20天左右屬于全天候滿負荷工作，自己領取的工資2800元，與自己付出的勞動很不相稱。為此，小五在法律援助中心的支持下申請仲裁，主張按照每月2800元作為基數計算一年半的加班費，仲裁委審理后支持了小五的請求，某混凝土公司不服，向法院起訴。混凝土公司認為，公司的特點決定了員工的工作時間，公司絕大多數情況下不能停下來，必須配合相關工地，所以攪拌車駕駛員就得按照工地進度要求工作，公司雖然沒有申請綜合或者不定時計時工作制，但公司的性質和經營特點，完全適合綜合計時工作制，而且駕駛員一旦將混凝土送至工地后，其可以等待或休息，并不時時處于工作狀態，認為仲裁裁決完全按照每月20天不間斷工作時間計算加班工資對公司不公平，請求人民法院依法裁決。

一審法院在混凝土公司無法提供考勤記錄，承辦法官走訪了幾家混凝土公司和相關工地的情況下，認為小五雖然根據公司要求上班48小時休息24小時，但在混凝土送達到工地以及回公司灌裝期間可以休息，遂作出一審判決，在原仲裁結果基礎上，混凝土公司支付小五二分之一的加班費；判決后，混凝土公司不服上訴，二審維持一審判決。

本案爭議焦點就在于小五的加班時間如何確定？

筆者認為，一審法院裁判正確，理由是：

1.無論是在仲裁還是在訴訟階段，雙方陳述一致的事實表明，小五確實存在加班的事實，就此，根據證據規定，小五已經無需再行舉證證明其加班的事實。此時，舉證責任已經轉由混凝土公司承擔，混凝土公司應當舉證證明小五加班時間的具體情況，而能夠證明加班基本情況的證據就是考勤表，而考勤表的保有者或者離考勤表距離近的是混凝土公司，混凝土公司就富有舉證責任，因其無法提供考勤記錄，按照一般證據規則，混凝土公司即承擔不能舉證的法律后果；

2.在具體加班時間的確定上，本案陷入困境，因應當舉證的混凝土公司不能舉證，所以難以通過考勤表來證明加班的具體時間，如果一味采信勞動者即小五本人的陳述，在相當程度上，存在顯失公平的結果。為了確定加班時間，法官走出去依職權調查了解，并在此基礎上依據內心確信及時作出裁判，符合法律法規的規定?！睹袷略V訟證據規則》第三條第二款規定，當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。該條限定了人民法院調查收集證據的前提條件是當事人因客觀原因不能自行收集，但如果當事人雙方均不申請，而且不是屬于當事人應當提供的，而是法官為了準確判決，需要收集相關信息以便自己裁量時有充分的依據和事實，筆者以為，法官突破該條規定的要求，既符合法律規定的精神，也符合社會正義的要求。該《規則》第六十四條還規定，審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。該條是對法官審核證據的要求，實際也是法官判斷證據的基礎上認定事實的要求，法官要客觀全面的審核證據，對本案來說唯一的證據就是小五的陳述，對該證據的審核，在沒有其他證據佐證的情況下，法官而為了能夠客觀或者相對全面的審核證據，判斷該證據的證明力或者證明力的大小，就需要有一個可以依賴或者確信的平臺，這個平臺就要求法官遵循職業道德、運用邏輯推理以及日常生活經驗，而這些就需要法官走出去，尋求一定的邏輯基礎、日常生活經驗，這樣才有可能作出相對公正的判決；

3.江蘇高院《關于審理勞動爭議案件的指導意見》（【2009】47）第二十四條規定，勞動者與用人單位因加班工資發生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但用人單位未依法履行審批手續的，仍然應當認定其實行標準工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據標準工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時進行計算，或者其上級單位、行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續的，可以根據實際情況酌情計算勞動者加班工資。對于勞動者工作時間長，但勞動強度與工作時間明顯不一致的；或者長期處于等待狀態且等待期間有休息場所可以休息、完全認定為工作時間明顯不合理的，在認定時可以根據用人單位規章制度或者勞動合同的約定，對工作時間進行合理的折算。有很多高院或者中院在審理勞動爭議案件指導意見中涉及到企業不能舉證證明加班時間的，采信勞動者的主張，但超過合理范圍的除外。前述指導意見，大多涉及到合理性問題，而合理性的來源就在于法官的正確判斷，法官正確判斷就需要豐厚的知識、經驗和較深的閱歷，而深入調查和研究證實積累檢驗和知識的重要途徑，也是法官形成相對合理的自由心證的必經途徑。有鑒于此，本案承辦法官主動介入調查，認為小五雖然根據公司要求上班48小時休息24小時，但在混凝土送達到工地以及回公司灌裝期間可以休息，在這種情況下，要求用人單位另行支付加班工資，顯然不合理，為了平衡雙方利益，法官綜合企業特點、灌裝或者傾倒等所需時間、在途時間等等，綜合認定在正常工作時間之外的工作時間為每天8小時，即每48小時中有16小時屬于正常工作時間，另外加班時間為16小時；

4.根據該企業的性質，其屬于混凝土加工企業，其經營依賴于建筑企業，建筑企業需要趕進度，那么混凝土企業也同樣需要加班加點，否則不能履行合同或者違約。但根據該類企業的特點，完全可以申報綜合計算工時或者不定時計算工時工作制，因為其未申報，所以在計算工作時間和加班費時，一般都按照標準工作時間計算，這對這類企業不太公平，所以雖然該企業沒有申報，但法官在考量時也結合了相關規定，計算其應當支付的加班工資，這樣比較合理，也有利于企業及時規范用工、履行自身的社會責任，也能促進勞資雙方之間的和諧穩定，更有利于企業的發展壯大。