被告人王某在擔(dān)任某區(qū)街道征地拆遷安置辦公室會(huì)計(jì)一職期間，利用職務(wù)上的便利，先后兩次擅自將個(gè)人身邊保管的公款7萬(wàn)元用于個(gè)人或借給他人從事營(yíng)利活動(dòng)。

2006年9月至2008年4月間，被告人擅自將個(gè)人經(jīng)手保管的5萬(wàn)元公款用于和別人合伙開發(fā)房地產(chǎn)，從事營(yíng)利活動(dòng)，所挪用的5萬(wàn)元公款在案發(fā)后已予歸還；

2008年7月至8月間，被告人王某擅自將其經(jīng)手保管的2萬(wàn)元公款借給張某某個(gè)人搞“悠閑小站”，從事營(yíng)利活動(dòng)，所挪用的2萬(wàn)元公款于2008得11月份已歸還。

上述事實(shí)，被告人王某在開庭審理過程中均無(wú)異議，并有證人戴某某、張某某等人的證言、區(qū)委文件等書證等證據(jù)證實(shí)。

鹽城市亭湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某利用其從事公務(wù)的職務(wù)上的便利，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成挪用公款罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某犯挪用公款罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，本院予以支持。被告人王某在案發(fā)后能主動(dòng)交待偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的部分犯罪事實(shí),認(rèn)罪、悔罪，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條的規(guī)定，判決如下：

被告人王某犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）

一審宣判后，被告人王某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)也未提出抗訴，一審判決已發(fā)生效力。

在本案中，正確認(rèn)定被告人王某身份是審理的關(guān)鍵之處。需要注意以下問題：

一、以什么標(biāo)準(zhǔn)界定國(guó)家工作人員范圍

目前理論界有二種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，所以國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)具有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的資格身份，這是其從事公務(wù)的前提，故主張?jiān)诮缍▏?guó)家工作人員范圍時(shí)，應(yīng)以行為人是否具有上述資格身份來(lái)確定。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，主張?jiān)诖_定行為人是否是國(guó)家工作人員時(shí)，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來(lái)界定，無(wú)論行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)者，即應(yīng)視為國(guó)家工作人員之列。當(dāng)前，在界定國(guó)家工作人員范圍上的紛爭(zhēng)，從某種意義上講，可以說是《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布之后在如何界定國(guó)家工作人員范圍問題上產(chǎn)生的分歧和爭(zhēng)論的繼續(xù)。它的核心問題，仍然是一個(gè)用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定國(guó)家工作人員范圍的問題。

筆者認(rèn)為，“身份論”和“公務(wù)論”都各有一定的道理。“身份論”的最大優(yōu)點(diǎn)在于可以防止人為地將國(guó)家工作人員范圍擴(kuò)大化，與新刑法第93條縮小國(guó)家工作人員范圍的規(guī)定精神較吻合。而“公務(wù)論”的好處在于有利于打擊犯罪，與當(dāng)前犯罪的實(shí)際情況較為貼切。但無(wú)論從理論上講，還是從司法實(shí)踐中的情況來(lái)看，片面地強(qiáng)調(diào)“身份”或“公務(wù)”，都難免有失偏頗。因?yàn)槭聦?shí)上，“身份”和“公務(wù)”是構(gòu)成國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的兩大要素，二者是難以截然分開的有機(jī)整體。從理論上講，國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者首先應(yīng)具有一定的資格身份。這種資格身份，在我國(guó)大力推進(jìn)人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或強(qiáng)調(diào)為是僅指具有國(guó)家工作人員身份而言，它還應(yīng)包括依法取得從事公務(wù)的一種資格。而這種資格身份盡管有長(zhǎng)期性的，有臨時(shí)性的，其取得的方式也各異，如通過任命、聘任、委任、派出或者依據(jù)法律規(guī)定被選舉、被任命或根據(jù)法律的規(guī)定而取得等，但都有一個(gè)客觀存在和依法取得的問題。如果行為人根本不具有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論的“身份”，從事公務(wù)便無(wú)從說起。換句話講，“身份”是從事公務(wù)的資格，沒有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務(wù)。而“從事公務(wù)”則是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，如果抽去這一實(shí)質(zhì)性問題，國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者，亦不復(fù)存在。再者，從法律的規(guī)定上看，我國(guó)刑法第93條有關(guān)國(guó)家工作人員和以國(guó)家工作人員論的規(guī)定中，亦是將“身份”和“公務(wù)”融為一體的。第1款規(guī)定：“本法所稱國(guó)家工作人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。顯然，在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員理應(yīng)是具有國(guó)家工作人員身份的人（過去叫“干部”，現(xiàn)時(shí)稱國(guó)家公務(wù)員），這是不言而喻的問題。在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作，不具有國(guó)家工作人員身份的人員，如工人、勤雜人員等，其從事的事務(wù)，也不可能是“公務(wù)”，故不能將他們納入國(guó)家工作人員之列。第2款規(guī)定的是“以國(guó)家工作人員論”的范圍，也就是“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”的問題，包括以下三類人員：（一）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（二）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（三）其他依照法律從事公務(wù)的人員。從法條規(guī)定的精神來(lái)看，上述“以國(guó)家工作人員論”者，也是“身份”和“公務(wù)”相融的有機(jī)整體。首先，以國(guó)家工作人員論者必須具備一定的資格身份，他們或是國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，或是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有單位之委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，或是其他依照法律從事公務(wù)的人員；如果不具備上述身份，便沒有資格去從事刑法意義上講的“公務(wù)”。其次，具有上述“身份”的人員，所從事的必須是“公務(wù)”而非“勞務(wù)”；否則，亦不能成為以國(guó)家工作人員論者。

筆者認(rèn)為在界定國(guó)家工作人員范圍時(shí)，必須把“身份”和“公務(wù)”有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，二者不可偏廢。而界定國(guó)家工作人員范圍的標(biāo)準(zhǔn)，既非“公務(wù)論”，也非“身份論”，它只有一個(gè)，即刑法第93條的規(guī)定。這是我們界定國(guó)家工作人員范圍的唯一的法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，搞清上述問題，無(wú)疑有利于我們正確地理解刑法第93條規(guī)定精神，從而正確地界定國(guó)家工作人員范圍。

二、刑法第93條規(guī)定的“公務(wù)”的理解

“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，是構(gòu)成國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的核心因素。因此，如何正確理解刑法意義上的“公務(wù)”的性質(zhì)和含義，是界定國(guó)家工作人員范圍時(shí)不可回避的一個(gè)重要問題。那么，刑法意義上講的“公務(wù)”，是指什么性質(zhì)的公務(wù)呢？有人認(rèn)為，公務(wù)是泛指一切公共事務(wù)，既然刑法第93條中沒有限定公務(wù)的性質(zhì)，那么就應(yīng)理解為既包括國(guó)家公務(wù)，也包括集體公務(wù)在內(nèi)。所以主張將那些依照法律規(guī)定選舉產(chǎn)生的基層群眾自治組織的負(fù)責(zé)人，如村（居）民委員會(huì)負(fù)責(zé)人等，也納入國(guó)家工作人員范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，刑法第93條第1款明確地規(guī)定了國(guó)家工作人員的概念，清楚地界定了“公務(wù)”的性質(zhì)、范圍，即只能是國(guó)家公務(wù)，不包括集體公務(wù)在內(nèi)。如果不是這樣，那么刑事立法時(shí)就沒有必要將國(guó)家工作人員表述為國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員了。顯然，立法者之所以這樣表述，其意之一在于將那些從事集體公務(wù)的人員，從傳統(tǒng)的國(guó)家工作人員范圍中劃出去。從第2款規(guī)定的精神上看，立法者的意圖亦不是將準(zhǔn)國(guó)家工作人員限定在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有單位或受上述機(jī)關(guān)單位委派，或者依照法律規(guī)定從事國(guó)家性質(zhì)的公務(wù)人員之內(nèi)。所以，筆者認(rèn)為，刑法第93條規(guī)定的“公務(wù)”，無(wú)論第1款中講的“公務(wù)”，還是第2款中講的“公務(wù)”，都只能是屬于國(guó)家性質(zhì)一類的公務(wù)，從事集體公務(wù)的人員，無(wú)論其是否是依照法律規(guī)定選舉的，均不應(yīng)視為是國(guó)家工作人員。如果這些人貪贓枉法，觸犯刑律時(shí)，構(gòu)成什么罪，就定什么罪。