摘要：《人民法院量刑指導意見（試行）》規(guī)定了八種常見酌定量刑情節(jié)對刑期調(diào)節(jié)的幅度，在提升量刑透明度、均衡度，規(guī)范刑罰裁量權、遏制司法腐敗等方面產(chǎn)生了重大、積極的影響。量刑規(guī)范化帶來裁判方式的深刻變革，也對傳統(tǒng)刑罰理論和一貫的司法辦案傳統(tǒng)形成挑戰(zhàn)。筆者以《人民法院量刑指導意見（試行）》出臺前后為界簡要分析了酌定量刑情節(jié)在量刑體系中作用的演變，并就司法實踐中酌定量刑情節(jié)的舉證責任、證明標準以及庭審辯論尺度等方面展開探討。對于屬被告人掌握、控制范圍內(nèi)的與犯罪目的和動機、犯罪態(tài)度、自我表現(xiàn)、家庭背景等有關，對其有利，可減輕其罪責的酌定量刑情節(jié)應由被告人分擔舉證責任。審判機關在審判活動中對酌定量刑情節(jié)舉證責任的分配也應發(fā)揮更大的司法能動性。對被告人有利的酌定量刑情節(jié)證明標準應實行比”排除合理懷疑”低一些的”明晰且有說服力的證明”或”優(yōu)勢證明”標準。同時筆者還提出為了平衡被告人的辯論權和司法效率，在庭審中針對酌定量刑情節(jié)對刑期的調(diào)節(jié)度應實行適度辯論原則，避免控辯雙方對比例、幅度等過度辯論。

一、前言

“在一個案件中，可能不存在法定情節(jié)，卻不可能沒有酌定情節(jié)。因此，酌定情節(jié)較法定情節(jié)對案件的量刑影響更具有普遍性。在對行為的社會危害性和行為人人身危險性影響程度上，某些酌定情節(jié)，如犯罪動機、積極退贓、挽回損失等，甚至遠遠超過了某些法定情節(jié)。”[1]可見刑事審判中酌定量刑情節(jié)的重要性。量刑情節(jié)分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)兩種，其中，法定量刑情節(jié)因立法已較為完備，在司法實踐中能被規(guī)范的適用。而酌定量刑情節(jié)長期以來因缺乏明確具體的規(guī)定，在司法實踐中理解不盡統(tǒng)一，把握尺度不盡相同，影響了執(zhí)法的統(tǒng)一性、均衡性。這一現(xiàn)狀在2010年8月以后發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。《人民法院第三個五年改革綱要》把”規(guī)范自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序”納入改革計劃中。2010年8月最高人民法院下發(fā)了《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱”《意見》”），于同年10月1日施行。該《意見》規(guī)定了常見酌定量刑情節(jié)對刑期調(diào)節(jié)的幅度，進一步提升了酌定量刑情節(jié)的重要性，在提高量刑透明度、均衡度，遏制司法腐敗等方面產(chǎn)生了重大、積極的影響。但量刑規(guī)范化帶來裁判方式深刻變革的同時也對傳統(tǒng)刑罰理論和一貫的司法辦案傳統(tǒng)形成挑戰(zhàn)，對刑事審判提出了更高的要求。為此，筆者針對酌定量刑情節(jié)舉證責任、證明標準、量刑抗辯等在審判實踐中遇到的適用問題作一定的闡述和理論探討，以期拋磚引玉，對完善量刑規(guī)范化這一重大刑事司法改革有所裨益。

二、酌定量刑情節(jié)在量刑體系中作用的演變--以《意見》出臺前后為界

（一）《意見》出臺前酌定量刑情節(jié)在量刑體系中的適用模糊性

關于酌定量刑情節(jié)的概念，學界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，酌定量刑情節(jié)是指刑法未作規(guī)定，根據(jù)刑事立法精神與有關刑事政策，由人民法院從審判經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在量刑時需要酌情考慮的情節(jié)。[2]第二種觀點認為，酌定量刑情節(jié)是指我國刑法認可的，從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)處理的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握，酌情適用的各種事實情況。[3]第三種觀點認為，酌定量刑情節(jié)是指刑法未作明確規(guī)定，司法機關和理論工作者根據(jù)刑事立法和有關刑事政策結(jié)合司法實踐總結(jié)出來的，由審判機關在量刑時應當靈活掌握和酌情適用的情節(jié)。[4]

從以上不同觀點可以看出，酌定量刑情節(jié)是否有明文規(guī)定在理論界存有分歧，有的認為酌定量刑情節(jié)在我國《刑法》里未作規(guī)定，也有的認為酌定量刑情節(jié)是被刑法所認可的。筆者認為雖然酌定量刑情節(jié)在刑法中沒有被明確規(guī)定，但其適用是有法律依據(jù)的，即《中華人民共和國刑法》第61條。該條規(guī)定：”對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。”其中的”犯罪情節(jié)”是指犯罪行為實施過程中影響定罪量刑的各種客觀事實情況。應當既包括法定的量刑情節(jié)，如犯罪中止、犯罪未遂等，也包括與該犯罪具有緊密聯(lián)系、影響量刑的酌定情節(jié)。筆者認為，該法條肯定了酌定量刑情節(jié)在對犯罪分子決定刑罰時應當作為考量的因素。但由于該條規(guī)定過于原則，不具有可操作性，導致酌定量刑情節(jié)實際上游離于法律規(guī)定之外。不同法院、不同法官、甚至是同一法官在不同時期對某一酌定量刑情節(jié)是否適用、如何適用沒有一個明確的標準，酌定量刑情節(jié)普遍處于若有若無、可有可無、可考慮可不考慮的模糊境地，導致量刑的隨意性，也不可避免的受到詬病。

（二）《意見》出臺后酌定量刑情節(jié)在量刑體系中作用的提升

1．《意見》明確了酌定量刑情節(jié)對確定宣告刑具有調(diào)節(jié)作用

《意見》規(guī)定：”量刑時應當充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。”明文肯定酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)具有同等的調(diào)節(jié)作用，改變了過去酌定量刑情節(jié)在量刑時適用的模糊狀態(tài)。

2．《意見》明確了酌定量刑情節(jié)對宣告刑的調(diào)節(jié)幅度

《意見》一共規(guī)定了15種常見的法定和酌定量刑情節(jié)。其中有9種屬于酌定量刑情節(jié)（《刑法》修正案（八）將坦白確定為法定量刑情節(jié)后為8種），分別是當庭自愿認罪，退贓退賠，積極賠償被害人經(jīng)濟損失，取得被害人或其家屬諒解，有前科劣跡，黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪，犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員，在重大自然災害、預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間犯罪等。筆者所在省法院在此基礎上制定《細則》，增加了被害人有過錯或?qū)γ芗せ撚胸熑危缸飼r年滿70周歲，故意利用精神病人、未成年人、殘疾人等特殊群體犯罪等3種。《意見》及省高院的《細則》還針對十五種常見犯罪類型，又分別根據(jù)個罪特征細化了酌定量刑情節(jié)的類型及調(diào)節(jié)幅度。

3.酌定量刑情節(jié)適用規(guī)范化對刑事審判的積極影響

（1）提升量刑公開透明度

2010年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等五家單位聯(lián)合下發(fā)《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，規(guī)定人民法院審理刑事案件，應當保障量刑活動的相對獨立性。在法庭調(diào)查過程中，人民法院應當查明對被告人適用特定法定刑幅度以及其他從重、從輕、減輕或免除處罰的法定或酌定情節(jié)。還對量刑辯論活動作出專門規(guī)定，并增加了刑事裁判文書的量刑說理要求。要求寫明量刑理由，包括已經(jīng)查明的量刑事實及其對量刑的作用；是否采納公訴人、被告人等發(fā)表的量刑建議、意見的理由；人民法院量刑的理由和法律依據(jù)等。實行規(guī)范量刑程序充分保障了公訴人、被告人、辯護人和其他訴訟參與人充分參與量刑的權利，使量刑的全過程在”陽光”下進行，使量刑由原來的”估摸”到現(xiàn)在的有根有據(jù)，避免了”暗箱操作”，為公正量刑提供了基礎。據(jù)調(diào)查，筆者所在法院2010年上訴率為12.7%，2011年降至6.14%，充分說明了隨著規(guī)范化量刑工作的逐步進入正軌，明明白白定罪、明明白白量刑大大提高了被告人的服判息訴率，提高司法權威。

（2）規(guī)范刑罰裁量權

《意見》的出臺促使量刑方法由”估堆”量刑到精準量刑的根本性變化。以往通常量刑時只要把握好幾個法定量刑情節(jié)，對常見的如退贓、繳納罰金、賠償、認罪態(tài)度等酌定量刑情節(jié)根據(jù)審判經(jīng)驗酌情從輕或從重即可，隨意性很大。而根據(jù)《意見》的要求，對被告人判處刑罰首先根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準刑，再根據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑。在計算刑期的過程中必須將各種量刑情節(jié)包括酌定量刑情節(jié)的增減比例予以精準明確，每名被告人刑期的得出都有精確的比例和數(shù)字。量刑過程的轉(zhuǎn)變有效的減少了量刑不均衡的現(xiàn)象，同時使法官的自由裁量權得到合理的限制，使量刑的思維過程通過一個個量刑情節(jié)展示出來，由以前的模糊不清變得明確透明。在多被告人案件中根據(jù)各人不同的情節(jié)計算刑期，還避免了以往辦案人員在平衡同案犯之間量刑時難以把握的狀態(tài)。實行量刑規(guī)范化后對被告人的量刑總體上更趨平衡，規(guī)范性大大提高。

三、酌定量刑情節(jié)在司法實踐中的具體運用

刑事訴訟包括偵查、起訴、審判等一系列司法活動。任何一起刑事案件都必然涉及公安機關、檢察院、法院三大司法部門偵查權、檢察權、審判權的行使。實行量刑規(guī)范化，將酌定量刑情節(jié)納入刑罰裁量，雖然直接規(guī)范的是法院的量刑權，但必然會影響刑事審判大舞臺的格局和參與其中的各方主體。《意見》出臺后許多酌定量刑情節(jié)成為刑事審判中必須考量的情節(jié)，這些影響量刑的犯罪事實的收集提取、舉證、量刑抗辯等成為刑事司法活動中新的內(nèi)容。

（一）酌定量刑情節(jié)的舉證責任由誰承擔

實行量刑規(guī)范化后，對刑期產(chǎn)生重大影響的酌定量刑情節(jié)成為法庭調(diào)查的重要組成部分。司法實踐中被告人當庭主動提出各種從輕酌定量刑情節(jié)以求得較輕刑罰的現(xiàn)象顯著增多。但受長期辦案習慣的影響，偵查機關在偵查取證階段往往疏于對酌定量刑情節(jié)加以收集，公訴機關在公訴階段也更多的關注于指控犯罪能否成立，對酌定量刑情節(jié)的舉證意識不強，對其庭審中的建議刑期與最終判決確定的實際刑罰之間差異的多少也并不太關注。因此，常常造成因為酌定量刑情節(jié)無法當庭查實導致很多案件甚至一些簡易程序案件都無法當庭結(jié)案，需休庭等待查明事實，造成庭審拖延，耗費更多司法資源。

證明責任被喻為訴訟的脊梁。在訴訟過程中，證明責任是只無形的手，它促使證明主體盡可能積極地調(diào)查收集證據(jù)。[5]面對諸多的如”黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪，””盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人財物的”、”確因生活、治病急需而盜竊”等酌定情節(jié)，如果被告人或辯護人在審判階段提起、或者法院主動審查發(fā)現(xiàn)可能存在某種酌定量刑情節(jié)而無相關證據(jù)時，該由提出抗辯的被告人舉證還是法院依職權調(diào)取相關證據(jù)，還是應當由公訴機關負證明責任？如果公訴機關怠于履行職責時，該由誰去查證？法院又應如何應對？

根據(jù)我國通行的刑事證據(jù)理論，刑事訴訟中的證明責任- - 即證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任。被告人不負舉證責任的例外只有”巨額財產(chǎn)來源不明”的案件。除了巨額財產(chǎn)來源不明罪之外，我國刑法中是否還存在著由被告人承擔舉證責任的其他情形?在刑事訴訟中，被告人如果提出違法阻卻事由和責任阻卻事由，他是否應當承擔舉證責任?如果被告人承擔舉證責任，他對有關事實應當證明到何種程度?這些問題在實現(xiàn)量刑規(guī)范化后值得做更深入的研究。結(jié)合司法實踐，筆者認為，關于酌定量刑情節(jié)的舉證責任應在常規(guī)理論基礎上有所突破。

1.被告人應當分擔部分酌定量刑情節(jié)的舉證責任

眾所周知，無罪推定原則既是刑事訴訟的基本原則，也是刑事證明責任分配的基本原則。根據(jù)該原則，被告人一般不承擔證明自己有罪的責任是毋庸置疑的，是對公民權利的基本保障。但是在具體刑事審判活動中，在不侵犯被告人權益的前提下為保證訴訟活動公正高效的開展，讓被告人承擔部分酌定量刑情節(jié)的證明責任并無不當。基于訴訟公平以及效率、刑事政策等因素的考慮，在一定條件下，讓被告人承擔部分酌定量刑情節(jié)的證明責任并不違背無罪推定原則的精神。[6]筆者也同意此種觀點。酌定量刑情節(jié)通常反映在以下幾個方面：（1）犯罪目的和動機。（2）犯罪態(tài)度。（3）犯罪的手段。（4）犯罪的對象。（5）犯罪的時間、地點。（6）犯罪結(jié)果。（7）犯罪人的一貫表現(xiàn)。（8）初犯和偶犯。（9）犯罪后的表現(xiàn)。（10）被害人過錯。（11）社會形勢等。其中大部分如犯罪目的和動機、犯罪態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)和犯罪后的表現(xiàn)、初犯偶犯、社會形勢、家庭成長環(huán)境等情節(jié)都屬于衡量被告人主觀惡性大小、羞恥心、罪責感的有無與程度的因素。這些事實大多屬于被告人獨知的事實，被告人具有證據(jù)上的信息優(yōu)勢，由被告人舉證將大大提高司法查明案情的效率。客觀上，由于被告人在證明罪輕情節(jié)和反駁罪重情節(jié)上有著切身利益，其本人也會盡其所能積極為之。

基于保護被告人人權的基本刑事原則以及司法實踐中客觀存在的被告人羈押率高、律師辯護率低以及取證能力弱等因素，分配給被告人舉證責任的關鍵是合理界定其承擔舉證責任的范圍，避免無限擴大其舉證責任，導致滑入對被告人權益漠視和侵犯的極端。筆者認為，應當確立以下幾個原則：

第一，被告人承擔舉證責任的范圍，僅限于與犯罪目的、動機、犯罪態(tài)度、自我表現(xiàn)、社會形勢、家庭背景等有關，對其有利，可減輕其罪責的酌定量刑情節(jié)，且以上證據(jù)屬于被告人自我掌握、控制范圍內(nèi)。不應要求被告人提供其無法提取的證據(jù)材料。

第二，被告人承擔舉證責任的時間，只有當公訴機關對被告人有罪控訴主張承擔舉證責任后才產(chǎn)生被告人有關酌定從輕處罰情節(jié)的舉證責任。

第三，不排除公訴機關的舉證責任。《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》對此也提出：”偵查機關、人民檢察院應當依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關的各種證據(jù)。”由于公安機關、檢察機關作為國家司法機關具有較強的取證能力，仍然應當賦予偵查機關更大的取證責任和公訴機關的舉證責任。與犯罪活動有關的情節(jié)，包括犯罪手段、犯罪對象、犯罪結(jié)果（非犯罪構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果）、社會影響等從輕或從重酌定量刑情節(jié)應當由偵查機關全面取證。

2.審判機關對舉證責任的分配發(fā)揮更大的司法能動性

任何一種犯罪都有其特定的犯罪構(gòu)成要件，但卻有千差萬別的酌定量刑情節(jié)。《意見》的出臺使酌定量刑情節(jié)在法院行使量刑權的過程中凸顯了重要性，而對公訴機關行使追訴權的影響相對較小，因而難免出現(xiàn)偵查機關、公訴機關重視對其追訴成功率有影響的法定情節(jié)，而忽視只對刑期多少有影響的酌定量刑情節(jié)。基于司法職權分工的客觀現(xiàn)實，法院為了更好的行使其量刑權，必須在酌定量刑情節(jié)舉證責任的分配中發(fā)揮更大的司法能動性，以應對紛繁復雜的酌定量刑情節(jié)對刑事審判的影響。

有學者認為，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第43條”審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”的規(guī)定，法院也承擔證明責任。在庭審過程中，法庭對證據(jù)有疑問的可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實，然后根據(jù)已查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定進行判決。因此從調(diào)查核實的角度來講，人民法院也負有證明責任。當然關于法院是否負有證明責任，理論界仍未形成定論，筆者在此也不作深入討論。但實行量刑規(guī)范化后，被告人當庭提出新的酌定量刑情節(jié)的情形顯著增加，客觀上增加了審判機關查證核實酌定量刑情節(jié)的工作。審判機關如果一味處于被動狀態(tài)，等待或任由公訴機關和辯方對抗，將會嚴重影響司法公正和效率的實現(xiàn)。新的審判形勢要求審判機關進一步提高司法能動性。

從對域外司法的考察看，在高度注重司法中立的英美法系國家，雖然非常強調(diào)司法的被動性，但是司法的能動性在實踐中也被廣泛認可。盡管英美學者主要是從法官解釋、創(chuàng)造法律的角度理解司法的能動性，但是如果我們從司法能動性的基本宗旨出發(fā)，即”法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平--即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做”，那么將司法能動性的外延擴展至法官應當盡一切合理的手段保證案件事實真相的查明也未嘗不可。[7]大陸法系國家也十分注重法官的證明職責。如《德國刑事訴訟法》第155條第2項規(guī)定：”法院在此范圍內(nèi)(此乃指起訴書中所載之事項)有權利及義務獨立行使調(diào)查職權”。第244條第2項又規(guī)定：”法院為了調(diào)查真相，應依職權對所有對判決有重要性之事實或證據(jù)加以調(diào)查”。這意味著”法院不受參與訴訟者之主張的拘束”，”對檢察官及被告均未提出要求之證據(jù)，法院亦得依職權主動調(diào)查之”，”法官要知悉卷宗內(nèi)容，負有澄清案件事實之義務”。[8] 我國理論界也認為，將法官在發(fā)現(xiàn)案件事實真相方面的證明職責納入司法能動性的范疇符合中國的實踐，有助于更好地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。[9]

影響量刑的酌定量刑情節(jié)很多，《意見》規(guī)定了八種，但事實上，根據(jù)刑法、司法解釋以及審判實踐總結(jié)出來的酌定量刑情節(jié)多達幾十種。因此，酌定量刑情節(jié)相對于法定量刑情節(jié)最大的區(qū)別在于不確定性。因此難以在立法層面上預設所有酌定量刑情節(jié)的舉證責任分配。”有關證據(jù)能力或者可采性的規(guī)則均是針對定罪程序而言的，其效力不應及于量刑階段” [10]。故在對酌定量刑情節(jié)的認定過程中，法官應當充分發(fā)揮司法能動性，靈活分配舉證責任，盡可能全面獲取與量刑有關的信息，公正高效的行使好量刑權。

（二）酌定量刑情節(jié)的證明標準

根據(jù)無罪推定原則，刑事證明標準必須達到”排除合理懷疑”程度。酌定量刑情節(jié)的審查也屬于刑事證明內(nèi)容之一，學界有學者認為，對于量刑情節(jié)，也須進行嚴格的證明。 [11]而囿于我國刑法規(guī)定的”案件事實清楚、證據(jù)確實充分”這唯一的嚴格標準，司法實踐中刑事審判法官通常對任何影響定罪量刑的事實認定都十分審慎嚴苛。但實現(xiàn)規(guī)范化量刑，擴大酌定量刑情節(jié)適用后的司法實踐卻表明，如果所有酌定量刑情節(jié)也按照通常的嚴格刑事證明標準則難以實現(xiàn)。如被告人閻某竊得被害人銀行卡一張，隨后取款人民幣9500元。一年后其主動投案，并退還了全部贓款。法院審理期間，庭前被告人向法庭提供作案期間其父的住院記錄，以此證明盜竊原因系其父生病急需醫(yī)療費。筆者所在省法院制定的《細則》中規(guī)定：”確因生活、治病急需而盜竊的，可以減少基準刑的30%以下。”如果嚴格按照”排除合理懷疑”的證明標準，本案除了有相應的就診記錄外還必須有證據(jù)證明盜竊贓款的去向是有關醫(yī)療機構(gòu)。而錢款作為種類物，要證明特定的贓款被被告人非法占有后用于支付醫(yī)療費用，事實上其關聯(lián)性很難證明。也即如果按照”排除合理懷疑”的證明標準，該條規(guī)定將極有可能形同虛設。本案最終采納該情節(jié)，以被告人為其父親疾病治療急需而盜竊，盜竊后積極打工籌款退還給被害人，并得到被害人的諒解，酌情從輕處罰，判處有期徒刑緩刑。

由此筆者認為對酌定量刑情節(jié)的證明標準不能機械的以”排除合理懷疑”為標準，應根據(jù)特定的證明主體、證明對象實行比”排除合理懷疑”低一些的證明標準。

關于證據(jù)的證明標準，英美證據(jù)法根據(jù)證明所需確定性程度不同，將證明標準分為絕對的確定性、排除合理懷疑、明晰且有說服力的證明、優(yōu)勢證明、可成立的理由、合理相信、有合理的懷疑、懷疑、沒有信息等九個層次。對于控辯雙方的證明程度也有著不同的要求，控訴方的有罪證明需達到”排除合理懷疑”的程度，而被告人關于對其有利的如正當防衛(wèi)、精神錯亂等方面的辯護只需達到”優(yōu)勢證明”的程度。日本學者認為：”量刑情節(jié)只通過自由證明即可。但是，傾向于加重被告人刑罰的情節(jié)事實需要進行嚴格證明”。[12] 在對域外司法的考察中，我們不難發(fā)現(xiàn)，對不同的證明主體可適用不同的證明標準，對控方嚴格，對辯方則降低標準。對不同的證明內(nèi)容也適用不同的證明標準，證明有罪、罪重的標準高于從輕辯護的證明標準。

筆者認為，我國實行量刑規(guī)范化后，證明活動更加復雜多樣，對證明標準也宜采用層級性。對被告人作有罪判決必須從保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益角度出發(fā)，仍應采用嚴格的”排除合理懷疑”的證明標準，對于公訴機關指控的犯罪構(gòu)成要件的事實、傾向于從重、加重被告人刑罰的事實，實行嚴格的證明標準。而對于被告人提出的可從輕處罰的酌定量刑情節(jié)則可采取比”排除合理懷疑”低一點的”明晰且有說服力的證明”或”優(yōu)勢證明”。理由如下：

第一，采用層級性證明標準不違反我國現(xiàn)行法律規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第一百六十二條第（一）項規(guī)定：”案件事實清楚，證據(jù)確實充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。”理論界、實務界也據(jù)此形成”客觀真實”的刑事證明標準。但筆者認為，該條強調(diào)的是有罪認定的標準。在充分關注量刑的當今有必要根據(jù)事物的發(fā)展與時俱進，對量刑事實的認定選擇更符合客觀規(guī)律的標準。

第二，在舉證能力上，被告人及辯方所擁有的訴訟資源和訴訟手段都非常有限，且受到無罪推定原則和不得強迫自我歸罪原則的雙重保護，酌定量刑情節(jié)的證明標準以達到優(yōu)勢證明程度為宜。

第三，酌定量刑情節(jié)僅對量刑產(chǎn)生一定的影響力，適當放寬酌定量刑情節(jié)的認定標準并不足以影響國家對犯罪行為的打擊，反而有助于提高刑罰人性化。而且酌定量刑情節(jié)帶來的合理的輕刑化取向有助于形成對行為人及社會公眾正面的價值引導。

（三）酌定量刑情節(jié)辯論尺度的適當性探析

最高人民法院在關于制定《人民法院量刑指導意見（試行）》實施細則的通知中要求，”量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)有一定的幅度范圍，不宜直接規(guī)定具體的條件比例，確定到點。”因此在《意見》文本中一個酌定量刑情節(jié)的可調(diào)節(jié)幅度最多可達30%。如”對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30%。正是由于同一量刑情節(jié)增減刑期的比例可高可低，使得時刻力求受罰度最低的被告人及其辯護人在就量刑進行辯論時總是取最高的減少基準刑比例或最低的增加基準刑比例來計算宣告刑期，這樣的計算方式往往導致被告人對刑期形成不切實際的最低期望值，從而對判決結(jié)果不服，極大的影響了被告人的服判率。筆者所在法院作為最早試行量刑規(guī)范化的試點單位，從2009年6月1日開始試行，至2010年2月20日約九個月期間，上訴案件14件，上訴率為9.59%；而2008年6月1日至2009年2月20日，上訴案件僅為4件，上訴率為2.78%。該14起案件經(jīng)了解大部分均是因當事人或辯護人根據(jù)量刑意見估算的刑期遠遠低于宣告刑，宣判后一時難以接受故而上訴。事實證明在二審期間經(jīng)二審法官對量刑結(jié)果的計算過程進一步釋明，大部分被告人撤回上訴。

實行量刑規(guī)范化后，圍繞量刑起點、增減刑罰量、從重或從寬等幅度的辯論成為刑事案件庭審新的熱點、重點。將量刑切實納入法庭審理程序，在法庭調(diào)查、辯論階段，保障量刑活動的相對獨立性，有利于量刑過程的公開透明，促進司法公正。《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》中規(guī)定，在訴訟過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由。該規(guī)定對庭審中如何圍繞量刑問題進行調(diào)查、辯論也作了細致的規(guī)定，但沒有涉及到辯論程度，即辯論到具體刑期還是辯論到量刑幅度？這一”度”的問題涉及到被告人的辯論權和司法效率之間該如何平衡。筆者認為辯論程度雖然比較主觀、抽象，但在審判中如果任由控辯雙方無規(guī)則、無限制的辯論，一是導致庭審活動冗長，降低庭審效率。二是控辯雙方圍繞量刑在年月日，甚至是時等斤斤計較，給人有菜市場討價還價的感覺，有損司法嚴肅性。如本省法院《細則》中”規(guī)定搶劫等暴力型案件，全部退贓、退賠的，一般可以減少基準刑的20%以下”。退贓、退賠的事實在庭審中核查并在量刑時予以從輕，體現(xiàn)了對被告人主動彌補損害結(jié)果、有良好認罪態(tài)度的肯定。但如果庭審中任由控辯雙方對減少的比例，到底是20%、10%抑或5%進行辯論，就未必能取得良好的庭審效果。

因此，筆者建議：（一）在庭審中對量刑實行適度辯論原則，避免控辯雙方對比例、幅度等過度辯論。控辯雙方主要圍繞酌定量刑情節(jié)是否成立展開辯論，而對該量刑情節(jié)對應的增減比例則由法庭確定。（二）確立法官選擇確定從輕或者從重比例的原則。法官應根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，決定具體案件中量刑情節(jié)的適用幅度，對嚴重暴力犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪、涉眾型犯罪，在確定從寬幅度時，要從嚴掌握；對較輕的犯罪，如未成年人犯罪、過失犯罪、老人犯罪、初犯偶犯等，充分體現(xiàn)從寬的政策，做到寬嚴相濟，罰當其罪。[13]如上述搶劫犯罪，庭審的重點主要圍繞是否退賠、退賠金額及比例進行調(diào)查和辯論，至于最終減少的比例則由法官確定。法官根據(jù)犯罪性質(zhì)、暴力程度、被告人主觀惡性綜合判斷。如果被告人搶劫致人重傷，獲得財產(chǎn)僅為數(shù)百元，對公民人身傷害嚴重，如果僅憑其退贓數(shù)百元就減少基準刑的20%則顯然不符合罪責罰相適應的原則，而如果暴力行為輕微，則應就高確定從輕的比例。而在盜竊等單純侵財型案件中，則可以對退贓情節(jié)適用較大的從寬幅度。

四、結(jié)語

實行量刑規(guī)范化，重在對刑事量刑的規(guī)范，其意義深遠。但司法制度改革推進過程中不可避免的對傳統(tǒng)刑罰理論、司法機關的辦案實踐帶來沖擊和挑戰(zhàn)。在遵循司法公正效率宗旨不變的前提下，靈活應對是司法生命力所在。靈活有效的探索又將推進刑事審判的進一步規(guī)范。

[1]喻偉著：《刑罰學專題研究》，武漢大學出版社，1992年版第321頁。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2000年版，第443頁。

[3]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社2002年版，第358頁。

[4]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第268頁。

[5] 陳光中、陳學權：《中國語境下的刑事證明責任理論》《法制與社會發(fā)展》2010年第2期，第50頁。

[6] 郭明文：《論被告人的刑事證明責任》，《廣東技術師范學院學報》，2010年第3期，第48頁。

[7] 陳光中、陳學權：《中國語境下的刑事證明責任理論》，《法制與社會發(fā)展》，2010年第2期，第53頁。

[8] 【德】克勞思.羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第115頁、第411頁。

[9]陳光中、陳學權：《中國語境下的刑事證明責任理論》，《法制與社會發(fā)展》，2010年第2期，第53頁。

[10] 汪建成：《量刑程序改革中需要轉(zhuǎn)變的幾個觀念》，《政法論壇》2010年第2期。

[11] 參見卞建林主編：《證據(jù)法學>，中國政法大學出版社2000年版，第291頁。

[12] （日）田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000版，第221頁。

[13] 江蘇省高級人民法院《量刑規(guī)范化改革工作專刊》2010年12月24日第9期《南通中院調(diào)研量刑規(guī)范化庭審情況提出量刑適當辯論建議》