【摘要】巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的行為，它的出現(xiàn)是在改革開放的歷史中適應(yīng)反腐敗斗爭的需要。然而，實(shí)踐中它并沒有人們像當(dāng)初預(yù)想的那樣，成為懲治腐敗的利器，反而成了貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪的附屬性罪名，并最終淪為職務(wù)犯罪的避風(fēng)港和擋箭牌。出現(xiàn)這種狀況的原因是多方面的：比如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立案門檻較高；法定刑較低；罪名不夠科學(xué)；缺少必要的階梯式量刑幅度，法官裁量較大；缺少必要的階梯式量刑幅度，法官裁量較大等等。2009年《刑法修正案（七）》雖對本罪做了一定的修改，但并沒有完全消除上述缺陷，仍然需要進(jìn)一步完善。學(xué)術(shù)界對巨額財(cái)產(chǎn)來源不名罪的完善主要有兩種觀點(diǎn)：一是在不修改罪名的情況下，提高本罪的法定刑，增加量刑檔次，以起到威懾的效果；另外一種觀點(diǎn)則是借鑒國外有關(guān)將無法說明合法來源的財(cái)產(chǎn)推定為貪污或受賄所得的立法例，并同時(shí)增加據(jù)不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪。文章分析了上述兩種觀點(diǎn)的不足之處，并提出從六個(gè)方面對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行完善，即

修改本罪的罪名；提高本罪的法定刑；增加量刑檔次；降低立案門檻；增加罰金刑；完善相關(guān)配套制度建設(shè)，尤其是財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度和金融監(jiān)管機(jī)制的完善等。

一 、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪--職務(wù)犯罪的避風(fēng)港?

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的行為[1]。本罪在79刑法中并沒有規(guī)定，它始于1988年1月全國人大常委會的《關(guān)于懲治貪污罪受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定》[2]。1997年新修訂的刑法典予以明文規(guī)定[3]。它的出現(xiàn)是在改革開放歷史中適應(yīng)懲治腐敗犯罪分子的需要。但是，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪并沒有如當(dāng)初人們所設(shè)想的那樣，成為遏制腐敗，懲治腐敗分子的利器，反而在某種程度上成了職務(wù)犯罪的避風(fēng)港和擋箭牌。下面兩個(gè)案例就很能說明問題。

案例一：2003年12月29日，安徽省原副省長王懷忠，受賄517.1萬元，以受賄罪，被判處死刑；480.581103萬元的巨額財(cái)產(chǎn)不能說明合法來源，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，被判處四年有期徒刑。

案例二：2001年10月10日，遼寧省沈陽市原副市長馬向東，伙同他人侵吞公款美元12萬元（折合人民幣993352元），犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；伙同他人共同索取美元50萬元（折合人民幣413850元），與他人共同和單獨(dú)收受財(cái)物折合人民幣共計(jì)5629959元，犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；挪用公款人民幣398799.19元（折合人民幣330萬元），犯挪用公款罪，判處有期徒刑八年；財(cái)產(chǎn)明顯超過合法收入，差額達(dá)人民幣10686540.45元，本人不能說明來源合法，犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑五年。

在案例一中，被告人受賄517.1萬元，被判處死刑，480多元的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明不過被判處四年有期徒刑。在案例二中，更可以將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪相比較：貪污993352元被判處無期徒刑；受賄5629959元，被判處死刑；挪用公款人民幣330萬元，被判處有期徒刑八年，而10686540.45元的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明只被判處有期徒刑五年，而這已經(jīng)是當(dāng)時(shí)的最高刑了！眾所周知，被告人的這些來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)大多是其他職務(wù)犯罪所得，由于當(dāng)時(shí)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的最高刑只有五年，因此，只要偵查部門沒有證據(jù)證明其系職務(wù)犯罪所得，貪官們是不愿意說明其來源的。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪也就成了腐敗分子職務(wù)犯罪的避風(fēng)港和擋箭牌了。

二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的缺陷分析

那么巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪何以淪落到這種境地？實(shí)際上本罪存在著明顯的缺陷。

首先，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立案門檻較高。根據(jù)我國刑法及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，貪污罪、受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)均為5000元，而根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，涉嫌巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的才予以立案。5000元與30萬元，其立案標(biāo)準(zhǔn)相差竟有60倍之多！

其次，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑較低。在《刑法修正案（七）》對本罪修正之前，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的最高法定刑僅為五年。這也就意味著再多的財(cái)產(chǎn)只要偵查機(jī)關(guān)沒有查實(shí)，其也僅僅依本罪處五年以下有期徒刑，即使按照《刑法修正案》（七）將本罪最高法定刑提高到十年，但與貪污罪、受賄罪的法定刑為死刑相比，也明顯偏輕。從而難以發(fā)揮其對腐敗分子的威懾作用。

再次，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的現(xiàn)行規(guī)定缺少必要的階梯式量刑幅度，法官裁量較大。貪污罪、受賄罪的量刑幅度分為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役四個(gè)檔次，而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的量刑檔次較少，最初僅為五年以下有期徒刑或拘役，使得法官裁量較大，各地對巨額財(cái)產(chǎn)來源罪的處理結(jié)果很不一致。《刑法修正案（七）》設(shè)置了兩檔刑罰，即數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大，分別處五年以下有期徒刑或者拘役及五年以上十年以下有期徒刑。雖然一定程度上解決了這一問題，但沒有從根本上解決量刑幅度偏少的問題。

第四、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的依附性太強(qiáng)。近年來，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件頻頻發(fā)生，但值得注意的一個(gè)現(xiàn)象是，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪往往是和貪污案、受賄案相伴出現(xiàn)，從來沒有單獨(dú)出現(xiàn)過，使得巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成為附屬于貪污罪、受賄罪等的附隨罪名。現(xiàn)實(shí)中，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件往往是在查辦貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件中”順便”捎帶出來的。這種情況的發(fā)生與我國缺少完善的國家公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度不無關(guān)系。”巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪構(gòu)成要件的獨(dú)立性與實(shí)踐上的強(qiáng)烈依附性沖突，不但使該罪處于尷尬境地，也使其失去獨(dú)立的存在意義。”[4]                                                                                                                                                                                                                         

三、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的修改與完善

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的上述種種缺陷，使得其在反對和懲治腐敗方面的效果大打折扣，難以承擔(dān)其在懲治職務(wù)犯罪工作中存在的缺陷補(bǔ)救作用，必須進(jìn)行必要的修改和完善。關(guān)于如何對本罪進(jìn)行修改和完善，學(xué)界一般有兩種觀點(diǎn)，一是在不修改罪名的情況下，提高本罪的法定刑，增加量刑檔次，以起到威懾的效果；另外一種觀點(diǎn)則是借鑒國外有關(guān)將無法說明合法來源的財(cái)產(chǎn)推定為貪污或受賄所得的立法例，并同時(shí)增加據(jù)不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪。[5]                                                                                                                 

筆者認(rèn)為，將公職人員無法說明合法來源的財(cái)產(chǎn)直接推定為貪污或受賄所得，雖有利于打擊公職人員的職務(wù)犯罪，懲治腐敗，但存在著以下問題難以解決：首先，推定的不完整性，即其財(cái)產(chǎn)即可能是貪污所得，也可能是受賄所得，還可能是其他違法所得，比如賭博等。在這種情況下。直接推定為貪污或受賄所得，難免與事實(shí)不符，有擴(kuò)大打擊面之嫌；其次，罪名的不確定性。如果被告人即涉嫌貪污罪，又涉嫌受賄罪，除此之外，還有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，那么這些來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)到底是推定為貪污罪還是受賄罪呢？在這種情況下，法官就很難做出選擇。

另外，在不修改現(xiàn)行巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的情況下，以提高法定刑、增加量刑檔次等手段彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定的不足，雖能在一定程度上達(dá)到震懾犯罪的目的，但從刑法條文的科學(xué)性與表達(dá)的準(zhǔn)確性來講，未免存在不足。因此，上述兩種意見均有其不足之處。筆者認(rèn)為，將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪修改為”拒不說明財(cái)產(chǎn)來源罪”，同時(shí)完善相關(guān)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是比較可行的方案。

首先，修改本罪的罪名。”巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”作為罪名并不科學(xué)：因?yàn)槠涿~性結(jié)構(gòu)而非動賓結(jié)構(gòu)，沒有指明該罪的行為方式特征，”來源不明”含義含混不清，不符合罪名準(zhǔn)確性的要求，僅以擁有巨額財(cái)產(chǎn)的事實(shí)定罪有違犯罪和刑罰的著眼點(diǎn)在于人的行為這一理論，況且沒有指出巨額財(cái)產(chǎn)來源的非法性。按照刑法的一般理論，確定某一具體犯罪的罪名可以歸納為兩條：罪名必須與罪狀密切相連，體現(xiàn)某一犯罪的構(gòu)成的特征；罪名必須是某一犯罪的本質(zhì)屬性和特征的高度概括。而該罪的主要特征就是”不能說明”的行為，不能說明的實(shí)質(zhì)是”拒不說明”，行為人對自己擁有的巨大差額財(cái)產(chǎn)一般都不存在因遺忘或疏忽而不能說明的情況，既罪名改為”拒不說明財(cái)產(chǎn)來源罪”較合適，即清楚明了又道出犯罪的本質(zhì)。[6]

其次，提高本罪的法定刑。現(xiàn)實(shí)中，人們對此罪的最大不滿就是法定刑太低。和貪污罪、受賄罪的最高刑為死刑相比，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的最高刑僅為五年有期徒刑，從而造成了罪與罰的嚴(yán)重失衡，使其成為職務(wù)犯罪的避風(fēng)港和擋箭牌。因此必須提高其法定刑。2009年2月全國人大通過的《刑法修正案（七）》，將本罪的法定刑提高至十年，從一定程度上解決了這一問題。但是，與貪污罪、受賄罪相比，仍然有一定的差距，建議將其法定刑提高至十年以上有期徒刑、無期徒刑，以進(jìn)一步增加其在反腐斗爭中的威懾力。

第三、增加量刑檔次。在沒有對本罪修正之前，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪只有一個(gè)量刑檔次，即處五年以下有期徒刑或拘役，而受賄罪、貪污罪均有四個(gè)量刑檔次。這一方面使法官的自由裁量權(quán)較大，另一方面難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中犯罪情節(jié)的多樣性和差異性。因此，建議借鑒貪污罪和受賄罪的量刑檔次，以數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大為標(biāo)準(zhǔn)，劃分三個(gè)量刑檔次，分別處五年以上有期徒刑或拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或無期徒刑。

第四、降低立案門檻。貪污罪、受賄罪一般以五千元人民幣為立案標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，不滿五千元的也可以立案。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立案標(biāo)準(zhǔn)卻達(dá)到了三十萬元人民幣，這顯然是對腐敗行為的一種放縱。考慮到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和居民生活水平，建議以五到十萬元為本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

第五、增加罰金刑。罰金是法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。”罰金既給基于營利目的的犯罪人以迎頭痛擊，還剝奪了他們繼續(xù)實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪的資本，從客觀上防止了他們重新犯罪。[7]”巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪為國家工作人員的一種侵財(cái)性犯罪，并且是對國家財(cái)產(chǎn)的侵犯，從刑法理論來講，”對于營利性、利欲性犯罪應(yīng)加強(qiáng)罰金刑的適用，并提高罰金數(shù)額。”[8]因此，對犯本罪的犯罪分子判處罰金是理所當(dāng)然的。而現(xiàn)行的刑法并沒有規(guī)定對本罪的其科處罰金，這同樣是對犯罪分子的一種放縱。因此除對其不能說明來源的財(cái)產(chǎn)予以追繳外，建議對其并處罰金。

第六、完善相關(guān)配套制度建設(shè)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪之所以成為職務(wù)犯罪的避風(fēng)港，除了其本身刑法條文在立法上的缺陷之外，還在于相關(guān)配套制度建設(shè)上的不足，因此，要完善相關(guān)配套制度建設(shè)。首先，要建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，使申報(bào)財(cái)產(chǎn)成為公職人員的法定義務(wù)，也使公職人員的收入暴露在陽光之下，有利于對其本人進(jìn)行事先預(yù)警和監(jiān)督，而不僅僅是事后的懲罰。其次，建立健全金融監(jiān)管機(jī)制。我國從2000年4月開始實(shí)行個(gè)人存款實(shí)名制，它是整個(gè)金融實(shí)名制的一部分，有利于對國家工作人員的財(cái)產(chǎn)給予及時(shí)、全面的監(jiān)控，有利于抑制腐敗，使得”灰色收入”無處藏身。但是由于我國各大銀行間的互聯(lián)互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個(gè)戶頭，使得腐敗分子還有可乘之機(jī)。因此，需要進(jìn)一步完善金融監(jiān)管機(jī)制。最后，對社會其他收入建立完整規(guī)范的入市、交易制度。我國在股票、證券市場有完整有效的入市、交易制度，但在郵市、收藏品交易等市場基本沒有任何入市規(guī)則、交易記錄，完全屬于失控的無序狀態(tài)，極易成為腐敗分子巨額非法來源的”理想避難所”。為了避免這種情況的出現(xiàn)，建議我國逐步完善各種交易市場的入市交易制度。

[1]張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第868頁。

[2] 其第十一條第一款規(guī)定：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收其財(cái)產(chǎn)的差額部分。

[3] 其第三百九十五條規(guī)定：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源合法的以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。

[4]張國權(quán)：《論巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法缺陷及完善》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

[5] 蔡永彤：《法治視野下巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法律困境與出路選擇》，《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2008年第4期。

[6] 馮亞東：《試論拒不說明財(cái)產(chǎn)來源罪》，載馮亞東著：《罪與刑的探索之道》，中國檢察出版社2005年版。

[7] 張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第418頁。

[8] 張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第421頁。