一、問(wèn)題的由來(lái)

依據(jù)民法理論，擔(dān)保合同，或稱(chēng)保證合同，是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任而簽訂的合同。據(jù)此類(lèi)推，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的擔(dān)保合同，也就是指夫妻一方與債權(quán)人約定，當(dāng)夫妻的另一方不履行債務(wù)時(shí)，而由夫妻的一方按照約定履行或者承擔(dān)責(zé)任而簽訂的合同。現(xiàn)實(shí)生活中，第三人為債權(quán)人擔(dān)任保證人而簽訂擔(dān)保合同的情形極其常見(jiàn)，且對(duì)于兩者所簽訂的擔(dān)保合同的效力問(wèn)題爭(zhēng)議不大；然而，對(duì)于夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同的情形，現(xiàn)實(shí)生活中并不多見(jiàn)，且人們對(duì)于這種情形下所簽訂的擔(dān)保合同的效力存在較大爭(zhēng)議，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界存在著不同的觀點(diǎn)和做法。有人認(rèn)為，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同有效，有人則持相反的觀點(diǎn)，其分歧的原因在于夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同涉及到夫妻雙方這兩個(gè)主體比較特殊，而在人們的固有思維和傳統(tǒng)習(xí)慣中，夫妻一方債務(wù)必須夫妻共同償還，這是天經(jīng)地義的事！要是這里的當(dāng)事人不是夫妻，也就不會(huì)存在這樣的爭(zhēng)議了。現(xiàn)舉兩例說(shuō)明。

案例1：楊某于2007年4月2日向原告某信用社借款30萬(wàn)元。4月5日，信用社與借款人楊某及保證人吳某、陳某、薛某、韓某簽訂個(gè)人擔(dān)保借款合同一份，約定：信用社借給楊某30萬(wàn)元，期限自2007年4月5日起至2008年3月20日止，年利率為10.224‰；吳某等四保證人對(duì)楊某上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，擔(dān)保范圍為借款本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金以及律師費(fèi)等貸款人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；各保證人共同對(duì)貸款人承擔(dān)連帶責(zé)任。貸款到期后，五被告未能歸還借款本金及利息，信用社向法院起訴。審理中，五被告均未到庭。借款人楊某與保證人韓某系夫妻關(guān)系。

法院缺席審理后，判決由楊某歸還信用社借款本金及利息，吳某等四名保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，并有權(quán)向楊某追償。[①]

案例2：吉某與洪某系夫妻關(guān)系。2008年12月17日，洪某向某農(nóng)村小額貸款有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)貸款公司）借款15萬(wàn)元，借款期限為一年，吉某、劉某、王某、黃某四人與貸款公司簽訂保證合同，約定：被擔(dān)保的主債權(quán)種類(lèi)為貸款，本金數(shù)額15萬(wàn)元；保證范圍包括債務(wù)本金、利息等；保證方式為連帶責(zé)任保證。2008年12月21日，洪某因交通事故死亡，保證人亦發(fā)函催告貸款公司提前收回貸款。2009年2月5日，貸款公司向法院提起訴訟。

法院審理后認(rèn)為，洪某的借款行為系夫妻共同債務(wù)，洪某死亡后，貸款公司有權(quán)要求其妻吉某承擔(dān)償還義務(wù)。判決由吉某歸還貸款公司借款本息；另三名保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，并有權(quán)向吉某追償。[②]

從上面兩個(gè)例子可以看出，對(duì)于夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同的效力問(wèn)題，兩個(gè)法院作出了不同的判決，反映出了當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界不同的認(rèn)識(shí)和做法。為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，平衡債權(quán)關(guān)系各方當(dāng)事人的利益，同時(shí)，為了統(tǒng)一人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和司法實(shí)務(wù)方面操作上的一致，本文就對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單的探討。

二、夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的可行性

夫妻一方為另一方的借款保證是否有效，法律規(guī)定不甚明確；而且，事實(shí)上法律也不可能且沒(méi)有必要對(duì)此進(jìn)行明確的規(guī)定，這是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活十分復(fù)雜，法律不可能對(duì)所有具體情況下的合同效力問(wèn)題進(jìn)行具體的規(guī)定，否則，法律條文過(guò)于繁雜，對(duì)于一些具體情形下的合同效力問(wèn)題，我們完全可以根據(jù)民法原理和精神，尤其是合同法和《民法通則》關(guān)于合同效力的要件的規(guī)定來(lái)進(jìn)行判定。對(duì)于夫妻一方是否可以為另一方擔(dān)任保證人，筆者認(rèn)為，這是可行的，并沒(méi)有什么不妥。

（一）法理上，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人符合民法上的意思自治原則

意思自治是私法的基本原則，正是因?yàn)樗椒ǔ浞煮w現(xiàn)了意思自治原則，從而才能賦予市場(chǎng)主體享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，并能依據(jù)自身的意志從事各種交易和創(chuàng)造財(cái)富的行為。[③]反映到民法當(dāng)中，意思自治原則是民法最基本的原則和精神，它允許民事主體自由形成自己的意志并將其真實(shí)地表達(dá)出來(lái)，根據(jù)該原則，民事主體有權(quán)選擇其行為的方式和自由，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗原則，不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，即“法無(wú)明文禁止則可為”。

我國(guó)合同法、婚姻法等相關(guān)民事法律并沒(méi)有明確規(guī)定夫妻一方不得為另一方擔(dān)任保證人，且夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人也不違反民法的公序良俗原則，不會(huì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因此，根據(jù)民法的意思自治原則，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人未嘗不可，并不違反該原則的規(guī)定。

（二）從現(xiàn)行法律來(lái)看，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人符合婚姻法等民法精神

我國(guó)婚姻法第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。沒(méi)有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”從該條可以看出，夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)是可以獨(dú)立的，這與兩個(gè)獨(dú)立的民事主體之間的關(guān)系并沒(méi)有什么本質(zhì)區(qū)別，既然民法允許第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同，沒(méi)有理由不讓夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人，否則，有違民法的意思自治原則和精神。事實(shí)上，允許夫妻一方可以為另一方擔(dān)任保證人，有利于承認(rèn)夫妻雙方在民法中的主體地位和獨(dú)立人格的存在。

三、夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的擔(dān)保合同效力的具體判定

（一）判斷的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)

首先，我國(guó)《民法通則》第五十五條明確規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。”夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同屬于民事法律行為，因而，理所當(dāng)然適用該條的規(guī)定。

其次，依照合同法理論及我國(guó)合同法的相關(guān)條文，合同的生效要件包括四點(diǎn)：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會(huì)公共利益；合同必須具備法律所要求的形式。關(guān)于合同的主體，我國(guó)合同法第九條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”；關(guān)于合同的意思表示，合同法從反面說(shuō)明了意思表示真實(shí)是合同生效的必備要件之一，如合同法第四十七條、第四十八條、第五十二條以及第五十四條分別規(guī)定了效力待定的合同、無(wú)效合同以及可變更、可撤銷(xiāo)合同，之所以將合同法合同的效力分為這幾種情形，原因就在于合同簽訂的意思表示不真實(shí)；關(guān)于合同的內(nèi)容，我國(guó)合同法第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”，其中，合同不違反法律是指合同不得違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定；關(guān)于合同的形式，我國(guó)《合同法》第十條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式”，《合同法》第四十四也規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，還有，《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返诰艞l第1款規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同的標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人所簽訂的合同本質(zhì)上屬于合同，既然是合同，當(dāng)然也應(yīng)適用合同法的規(guī)定。另外，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人所簽訂的合同屬于保證合同，性質(zhì)上屬于從合同，其效力決定于主合同的效力，因而，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人所簽訂的合同的效力還依賴(lài)于夫妻一方與債權(quán)人借款合同的效力。

再次，與一般的第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保而與債權(quán)人所簽訂的擔(dān)保合同不同，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的擔(dān)保合同涉及到夫妻這兩個(gè)特殊主體，因而，在適用合同法的同時(shí)，還必須適用婚姻法的規(guī)定，符合婚姻法的精神。

綜上所述，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的擔(dān)保合同效力的認(rèn)定要以《民法通則》、合同法法以及婚姻法的相關(guān)規(guī)定作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

（二）夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的擔(dān)保合同效力的具體情形

對(duì)于夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人的擔(dān)保合同的效力，我們不能一概而論，武斷地判定有效或者無(wú)效，而是應(yīng)該根據(jù)不同的情況，嚴(yán)格按照上面的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)進(jìn)行判斷。一般來(lái)說(shuō)，夫妻一方為另一方擔(dān)任保證人而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同有以下幾種情形：

1、若夫妻一方向債權(quán)人借款，用于家庭共同生活，夫妻另一方提供擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同，則該合同無(wú)效。因?yàn)槲覈?guó)婚姻法第四十一條明確規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”《婚姻法解釋?zhuān)ǘ返诙龡l也規(guī)定：“債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后共同生活的除外。”第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定的情形的除外。”從這些規(guī)定可以看出，夫妻一方或雙方不管是以誰(shuí)的名義對(duì)外借款，用于家庭共同生活的，該債務(wù)都屬于夫妻共同債務(wù)，這是法定的，屬于強(qiáng)行性規(guī)定。因此，若夫妻一方向債權(quán)人借款，用于家庭共同生活，夫妻另一方提供擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同違反了這些強(qiáng)制性規(guī)定，視為沒(méi)有簽訂擔(dān)保合同，也就是該擔(dān)保合同無(wú)效。

2、夫妻雙方事先串通，由夫妻一方以個(gè)人名義向債權(quán)人借款，并與其約定為個(gè)人債務(wù)，夫妻另一方為該債務(wù)提供擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同，而實(shí)際上該債務(wù)是用于家庭共同生活的，此時(shí)擔(dān)保合同也無(wú)效。事實(shí)上，這時(shí)夫妻一方與債權(quán)人的主債務(wù)合同是一種夫妻惡意串通而損害債權(quán)人利益的合同，根據(jù)《民法通則》第五十八條“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，民事行為無(wú)效”以及《合同法》第五十二條“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益，合同無(wú)效”的規(guī)定，該合同無(wú)效。而夫妻另一方為該債務(wù)提供擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同屬于從合同，既然主合同無(wú)效，那么，從合同也必然無(wú)效。

3、夫妻雙方對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，債權(quán)人知道該約定的，夫妻一方對(duì)債權(quán)人所負(fù)債務(wù)，夫妻另一方提供擔(dān)保而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同的，則擔(dān)保合同有效。這時(shí)因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)婚姻法第十九條第3款的規(guī)定，此時(shí)夫妻一方的債務(wù)屬于個(gè)人債務(wù)，而非共同債務(wù)，根據(jù)民法的意思自治原則及婚姻法的立法精神，沒(méi)有理由否定此種情形下?lián)：贤男ЯΑ?/span>

參考文獻(xiàn)：

1、《中華人民共和國(guó)民法通則》。

2、《中華人民共和國(guó)合同法》。

3、《中華人民共和國(guó)婚姻法》。

4、王利明等著：《民法學(xué)》，法律出版社，2008年2月第2版。

[①]吳廣華：《重構(gòu)保證人制度探析—以借款擔(dān)保合同糾紛為視角》，審判研究，2010年第4期（總第202期）。

[②]同上。

[③]王利明等著：《民法學(xué)》，法律出版社，2008年2月第2版，第12頁(yè)。