近日，因超女王貝整容殞命事件，“正規(guī)”醫(yī)療機構中的“非法行醫(yī)”問題，再次被擺在公眾面前。根據衛(wèi)生部門披露的信息，為王貝實施美容手術的醫(yī)生汪良民，雖然有醫(yī)生資質，但他執(zhí)業(yè)范圍為外科，從事的卻是“醫(yī)療美容”；執(zhí)業(yè)注冊地點是在廣東，行醫(yī)地點卻在湖北。有業(yè)內人士指出，以上兩點皆違反了執(zhí)業(yè)醫(yī)師法，汪良民涉嫌“非法行醫(yī)”。

非法行醫(yī)罪是我國1997年修改后的《刑法》設立的新罪名。刑法第336條規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。行醫(yī)是關系到人民生命健康的特殊職業(yè)，國家有關法規(guī)對該行業(yè)也作了嚴格的規(guī)定，對行醫(yī)者的資格加以嚴格的限制，要求行醫(yī)者除有良好的思想品格外，還要有一定的技術資格，以保證人民的生命健康安全。對違反規(guī)定，非法行醫(yī)的，國家的法律、法規(guī)規(guī)定了較為嚴厲的懲罰。但近年來，非法行醫(yī)犯罪愈演愈烈。不管經濟落后地區(qū)還是經濟發(fā)達地區(qū)，不管是農村還是城市，非法行醫(yī)現象并不因《刑法》的規(guī)定而減少。究其原因，除社會原因外，法律規(guī)定包括非法行醫(yī)罪的司法鑒定法規(guī)的不完善，以及司法界在認定非法行醫(yī)罪的偏差，醫(yī)院管理者和衛(wèi)生行政部門的不作為，也是造成對非法行醫(yī)罪打擊不力，不能有效遏止的重要原因。

一、如何理解非法行醫(yī)罪中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”

按照刑法第三百三十六條第一款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的犯罪主體是指未取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的人，這與執(zhí)行醫(yī)師法中的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”略有不同。某種意義上，正是這種不同，使得兩部法律無法順利“對接”。司法實踐中對“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的理解，主要有三種觀點：第一種意見認為，1997年刑法修訂時新增加的非法行醫(yī)罪，主要針對社會上一些根本沒有醫(yī)學專門知識，打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中。第二種意見認為，根據1999年5月1日實施的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體應當是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格包括醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格，只有醫(yī)師資格，沒有執(zhí)業(yè)資格，也能構成本罪主體。第三種意見認為，即便取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)的，也應當按照非法行醫(yī)罪處理。    

筆者認為，刑法第336條中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，本意是指行醫(yī)資質。1997年新刑法實施時，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法還沒有出臺，當時的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”具體指的是醫(yī)生的職稱。而1999年執(zhí)業(yè)醫(yī)師法實施時，由于明確規(guī)定“未經醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”。因此刑法中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，應該指“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證”。而非法行醫(yī)罪中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”強調的是執(zhí)業(yè)問題，不僅要求行為人有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，還要求有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，三者缺一不可。第一種觀點認為主要針對社會上一些根本沒有醫(yī)學專門知識，打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中的觀點，打擊面過窄。第二種觀點也存在對部分犯罪懲治不力的情形。第三種觀點認為，非法行醫(yī)罪的主體不單指那些沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的江湖游醫(yī)，對于那些正規(guī)醫(yī)院中沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書、沒有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的人行醫(yī)造成就醫(yī)人重傷或死亡等嚴重后果的，也應當按照非法行醫(yī)罪定罪處罰。筆者同意第三種觀點。事實上，對于有證醫(yī)生以“非法行醫(yī)罪”論處，在國內尚未有先例，由于立法、執(zhí)法及法律之外諸多層面的障礙，醫(yī)生在醫(yī)療行為中的犯罪行為，在現實中極少受到刑法懲處，這已成為一條根深蒂固的“潛規(guī)則”，盡管刑法中有相關罪名，但醫(yī)生在醫(yī)療行為中犯罪卻難以追究刑事責任，已成為業(yè)內不爭的事實。“刑不上大夫”，這句用以概括古代官員特權的用語，如今卻成為刑法中的“非法行醫(yī)”罪在正規(guī)醫(yī)院中無法“落地”的寫照。總之，關于非法行醫(yī)罪主體的認定，由于模糊不清的立法依據和有權解釋，實踐中爭議較大，為便于司法實踐統(tǒng)一掌握，全國人大常委會及兩高應盡快出臺相關立法、司法解釋。

二、超越醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證范圍、醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊地行醫(yī)，造成嚴重后果的，是否構成非法行醫(yī)罪

醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證包括執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別和執(zhí)業(yè)范圍等內容。執(zhí)業(yè)類別包括從事醫(yī)療、預防、保健三類活動，執(zhí)業(yè)范圍指外科、內科、兒科等諸多具體的診療科目。醫(yī)療衛(wèi)生主管部門頒發(fā)醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，是根據執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書來確定該機構行醫(yī)類別和范圍的。對于行醫(yī)人員超出其注冊執(zhí)業(yè)地點行醫(yī)的，一般來講，醫(yī)師執(zhí)業(yè)應在衛(wèi)生行政部門核準的執(zhí)業(yè)地點進行執(zhí)業(yè)。而現實情況中，存在著許多醫(yī)師超越注冊地點從事醫(yī)療業(yè)務的情況。比如，經有關部門批準，專家被邀進行異地會診，開展衛(wèi)生下鄉(xiāng)等活動，這種超越注冊地點執(zhí)業(yè)是合法的行為。當然，也有未經批準、醫(yī)師擅自超越注冊執(zhí)業(yè)地點行醫(yī)的行為，盡管違反規(guī)定，但也不是刑法意義上的非法行醫(yī)，并不侵犯公共衛(wèi)生的安全，可由醫(yī)師本人所在單位或衛(wèi)生行政部門給予行政處罰，加強管理。對于醫(yī)生，超出醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍擅自行醫(yī)，筆者認為醫(yī)學有著高度的分工，一名內科醫(yī)生如果去做剖宮手術，一個婦產科醫(yī)生如果去拔牙，皮膚科醫(yī)生去做腦外科手術，可以想像后果會極為可怕，就比如交通事故，一個擁有摩托車駕照的人去開汽車，或者一個只有小汽車駕照的人去大客車，如果出事，交通管理部門皆視為“無證駕駛”。俗話說，隔行如隔山，醫(yī)師超越注冊類別行醫(yī)，等于在不具相應資格的情況下從事醫(yī)療活動，其性質和未取得執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療動沒有本質區(qū)別，如造成嚴重后果，筆者認為可以認定為非法行醫(yī)罪。

 三、單位能否作為非法行醫(yī)罪主體的問題

 根據刑法第三百三十六條第一款規(guī)定，非法行醫(yī)罪的犯罪主體僅限于自然人，不包括單位。然而，目前有關單位非法行醫(yī)的事實卻層出不窮，并且向犯罪化發(fā)展，這個問題在當前具有緊迫的現實意義。因為，當前我國醫(yī)療機構違法行醫(yī)的情況非常普遍，危害非常嚴重。就表現形式而言,最典型的是未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的單位或個人行醫(yī)、雖然取得了醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構違規(guī)超越執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍行醫(yī)以及取得了醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機構與無行醫(yī)資格的個人或單位聯合行醫(yī)等等，上述行為明顯違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，但相關的法律法規(guī)規(guī)定的處罰力度有限，致使這些違法行為屢禁不絕。并且隨著生命科學技術的發(fā)展，開展美容服務、整形服務的機構也越來越多，在這些活動中，常伴隨著非法行醫(yī)行為的發(fā)生，對我國現有的醫(yī)療管理秩序造成了威脅，也對廣大消費者的健康及生命安全帶來了危害，超王王貝的殞命就說明了這個問題。對于這些超出了行政規(guī)制的單位或機構，刑法第336條是否應當將他們納入非法行醫(yī)罪的主體范圍呢？ 根據法條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，顯然這指的是自然人，而不包括單位。那么這是否意味著縱然單位非法行醫(yī),不論情節(jié)多么嚴重,這些單位及其負責人并不面臨著承擔非法行醫(yī)罪的刑事責任的風險？筆者認為這是不合適的，將單位納入非法行醫(yī)罪的主體范疇，不但非常必要，而且也符合增設非法行醫(yī)罪的主要目的，在理論上應該是不存在多大障礙的。重點在于如何完善現有立法以適應這一需要，并且在立法出臺之后如何在實踐中加以合理適用。首先，立法完善。最理想的辦法是修改刑法第336條，在第一款之后增加第二款，內容為“未取得合法資質的單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接主管人員和其他直接責任人員依照前款的規(guī)定處罰。”不過，考慮到法條的穩(wěn)定性及修改法條的時機性，上述辦法不可能一觸而就，因此出臺相關的司法解釋，將單位增加到非法行醫(yī)罪的主體中，并且對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”、“未取得合法資質”以及“非法行醫(yī)”之“非法”的內涵作出解釋，是更具可行性的解決辦法。其次，合理適用。將單位納入非法行醫(yī)罪的主體范圍之后，也會帶來一些適用上的問題。單位非法行醫(yī)的情況非常復雜，我們需要在實踐中把握到底哪些單位屬于“未取得合法資質”的單位；在哪些情況下，單位違規(guī)超越執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍行醫(yī)屬于“非法行醫(yī)”，而個人在這些情況下卻不需要負刑事責任；單位非法行醫(yī)的“情節(jié)嚴重”與個人非法行醫(yī)的“情節(jié)嚴重”是否需要采用同一標準；等等。這一系列的問題都有待進一步的理論研究和實踐探索，從而使得非法行醫(yī)罪的主體規(guī)制問題更加完善和科學，以利于更好地規(guī)范醫(yī)療管理秩序，更好地保障廣大人民群眾的就診安全與生命健康。

總之，對于非法行醫(yī)罪主體的認定，筆者認為，既要嚴厲打擊嚴重危害人民群眾生命健康的非法行醫(yī)行為，又要考慮到目前醫(yī)療網點不能滿足人民群眾的需要的現實情況，尤其是廣大農村和城鄉(xiāng)結合部的醫(yī)療衛(wèi)生狀況。既不能打擊面過寬，又不能輕縱罪犯；既不能僅限于無醫(yī)療教育背景的人，也不能對于執(zhí)業(yè)醫(yī)師超范圍、類別、地點的診療活動，一律按照非法行醫(yī)來定罪。要嚴格區(qū)分刑法意義上的非法行醫(yī)罪和行政法規(guī)的非法行醫(yī)行為。