[摘要]  公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則，它具有彌補法律具體規定之不足等諸功能,有的學者甚至將公序良俗原則稱之為“帝王條款”。由于學界和司法界對違反公序良俗原則的類型、衡量違反公序良俗原則的標準等不同，其在具體案件中的適用中具有很大的彈性。在此情況下，對公序良俗原則的功能及司法適用的相關問題進行探討，對于深化對公序良俗原則的認識具有意義。

[關鍵詞]  公序良俗；功能；司法適用

一、公序良俗的概念及其發展

公序良俗的概念肇源于羅馬法，但那時它并沒有作為基本原則出現，而是散見于羅馬法的人法、物法、債法等各章中，在羅馬法的人法中，“名譽減損”這一制度反映了公序良俗原則的要求，^〔1〕在物法中，公序良俗的相關規定主要體現在所有權的轉移和消滅上，^〔2〕在債法中，法律行為無效制度也反映了公序良俗原則。^〔3〕

在現代市場經濟社會，其主要功能在于維護國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗做出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”《德國民法典》第138條規定：“（1）違反善良風俗的法律行為無效；……”《日本民法典》在第90條規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項作為標的的法律行為為無效。”我國臺灣地區《民法典》也對公序良俗問題作了明確規定，第2條、第72條、第184條等條款都有關于公序良俗的規定，如第72條規定：“法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。”我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”通說認為，《民法通則》和《合同法》在這里所指的社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序具有公序良俗的含義。

對于公序良俗中的公共秩序和善良風俗的關系有必要作一闡釋，如前所述，各國民法對公序良俗原則的規定有兩種不同情況，一是將公序與良俗一并加以規定，二是只規定了善良風俗或公共秩序。公序與良俗雖然是兩個概念，但實際上很難將二者截然分開。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。

應當注意到德國民法典中只規定了善良風俗，其原因是德國民法典的締造者認為，公共秩序的標準過于不確定和廣泛，將這樣一個標準授權法官使用未免危險，易于使社會生活秩序流于意識形態化；善良風俗則不同，雖然也是不確定的，但屬于道德和交易的觀念領域，不易被揉入政治意識形態。^〔4〕但是對此，史尚寬先生有不同意見，他認為，“蓋以維持一般道德，結果即為維持社會國家之一般的秩序，尊重社會國家之一般秩序，亦即適合于一般道德之觀念，故公共秩序與善良風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。”^〔5〕根據大多數國家的立法例及學說，公序和良俗的衡量標準都可以歸結為“社會妥當性” 或“社會的正當性”原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。基于以上，筆者認為，應把公序與良俗合并規定為“公序良俗”原則。

二、公序良俗的功能

公序良俗作為民法的基本原則，對其功能的分析應當立足于民事法律的范疇之中但是又不局限于此，對于公序良俗原則在功能上的表現，筆者認為可以分為以下幾種情況：

（一）  對私人自治下的法律行為規制的功能

綜觀世界各國或各地區民法關于法律行為或合同有效要件的規定,可以說,這些立法均毫無例外的以一定的表征公共利益或社會公德等內容的范疇對當事人所實施的法律行為加以檢視，即將公序良俗納入判斷法律行為效力的要素之列, 這種做法的法理基礎在于，從價值觀的角度來看,公序良俗對私人自治下的法律行為效力的制約體現了在人的個體性與社會性的雙重屬性中,人的個體性在一定程度上要受制于人的社會性,簡言之,在人與社會的關系中,社會要對人進行制約。“人是合群的社會動物，決不可能離開群體而正常生存”,因此,人不僅是單獨的個人,而且還是一種具有社會責任、履行社會義務的主體。公序良俗正表現了社會對于個人的一種“至高無上”的地位即社會強迫個人遵守構成該社會基礎的一些規則。^〔6〕這種做法的法理基礎還在于法律雖然尊重當事人意思，但是在有悖于公序良俗的場合，其意思卻不該得到尊重。只有在不違背公序良俗的情況下,才允許法律行為發生當事人所預期的效果，這是“法律設定契約自由原則的最低門檻,以規制契約內容符合社會妥當性之要求。”^〔7〕

（二）  彌補立法的漏洞和缺失的功能

從立法技術的角度看，法律之所以規定公序良俗原則，是因為立法者在立法時不可能對一切行為都做出預見從而做出相應規定，法律不可能窮盡社會生活的種種，同時也無法隨著社會生活的發展而朝令夕改，故需設立該原則，以彌補法律具體規定之不足，使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保護。公序良俗作為授權性規定可以彌補立法的漏洞和缺失，一方面因為它具有原則性規定特有的靈活性抽像性的特點，可以作一般性的適用，另一方面因為公序良俗在本質上實際上是一種法律秩序，一種包括現行法秩序以及作為現行法秩序的基礎的根本原則和根本理念在內的廣義的法秩序。“因此，現代的公序良俗原則，極而言之，已經成為有關市場交易的無論什么事例都可以適用，無論什么樣的效果都可以導出的魔法條文，在市場經濟條件下，發揮協調當事人之間的厲害沖突，確保市場交易秩序的多樣化的重要機能”。^〔8〕

（三）  授予法官自由裁量權的功能

與剛性的法律規則不同，公序良俗作為一項法律原則，本身充滿彈性，具有很大的靈活性，但這種彈性也正是法律原則成其為原則的意義所在，有學者指出，公序良俗與誠信原則同屬民法上最重要之不確定法律概念,系法官于具體案件中,斟酌各項因素,做出妥適裁判之重要媒介。^〔9〕故公序良俗的不確定性,具有賦予司法自由裁量權的功效,法官據此可以進行創造性司法活動, 以克服法律規定的有限性與社會關系的無限性的矛盾、法律的相對穩定性與社會生活的變動性的矛盾、法律的正義性與法律具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，^〔10〕 較好地去處理現代社會中不斷出現的新情況、新問題，在維護公共秩序、協調利益沖突和實現社會正義等方面發揮重要的作用，當遇有損害社會公益和道德秩序的行為，需要法律調整，而法律又缺乏具體、明確的規定時，法院可直接依據該原則認定該行為無效。

（四）  溝通私法秩序與私法外秩序的功能

一般意義上的公序良俗是作為純粹的民法條文發生作用的，從對象到效力，一切全部存在于民法環境之中。事實上，從羅馬的市民法開始，我們就接受這樣一種觀念，那就是私法作為一個獨立的場域具有其自身獨立而封閉的體系。公法和私法存在著自然的峽谷，即使不同的部門法共同歸屬于由憲法統領的法律體系，但著主要體現為部門法之間的彼此獨立和對憲法權威的共同服從，任何跨越必須是謹慎的，因為那可能導致不同部門法的相互壓軋，以至于公民權利的損害，在法律體系的內部形成了所謂“零散的知識碎片”。于是，修正傳統的絕對化的公私法格局，就成為關鍵。在德國，這種修正主要體現在兩個方面：一是直接調整私法的體系、概念、價值和方式，例如德國學者Raiser在其著作《私法之途徑》中就建議私法依其規范領域的“公共性”區分為古典私法、大眾化及類型化之關系私法，企業間之私法與社團私法；二是透過特定條款作為疏通公私法價值矛盾的管道，“即由法官自國家形成的公法規范中抽釋出一定公共政策去向，甚至依社會需要獨立做有限度的造法。”^〔11其中主要是憲法規范對民法的流動。促使絕對公私法格局分解，首先是因為法律觀念轉變的原因，從功能主義的角度我們看到由不同部門的現行法以及法律原則共同構成的法律秩序應當是一個統一協調又各司其職的系統，同時由于絕對的個人主義開始受到來自社會共同利益的約束，公法的觀念在一定的程度上開始滲透到私法的領域中，這種滲透是不可避免的也是應當約束的，所以跨部門的法律的溝通成為必要；其次是憲政發展的需要，憲法統領各部門法，這已經不僅僅是體現在制定程序和效力位階上，更主要體現在憲法精神作為現行法基礎對各部門法的規則的影響上，然而憲法的條文是否可以直接適用于私法關系問題，學術界尚存在爭議，但是基本權利通過特殊的私法規范的轉化進而適用于私法領域則為大家接受，理由是“基本權利部分的要求是針對立法者，而不是直接針對從事符合私法準則的行為的公民而提出的。”^〔12〕再次是私法規范自身發展的要求，在日本法上，這種對現實的認識最早是由大村敦志提出并衍生出所謂的“契約正義論”，稍后的山本敬一接受了這種觀點并在其基礎上發展出“基本權利保護請求權論”，試圖在自由主義的基礎上尋找公序良俗的理論來源。^〔13〕

三、公序良俗原則在司法中的具體適用

可以看出，法律確立公序良俗原則，從立法技術上講是為了應付“法無明文規定”但又需要法律“說話”時的“立法意外”；從立法意圖上講，是為了維護公共利益，保護弱者權益，實現社會正義。公序良俗既是一項公共道德準則，也是一項法律原則，由于它需通過裁判者的自由裁量來實現，故裁判者對該原則如何理解，就直接關系到民事糾紛的解決能否貫徹立法者的初衷。所以，在民事案件的審理中，法官作為裁判者在適用該原則時，必須慎之又慎，要充分考慮案件的具體情況和細節，作出準確裁斷，以免在自由裁量時造成法律原則的誤用。

進一步講，在適用公序良俗原則時，究竟應如何認定公序良俗？若對某類問題一刀切，不考慮具體情境，那就會使原則僵化，從而使其失去靈活運用的價值。實踐中，當然有些事例是能夠一眼看出“一定”違背了公序良俗，無須多加考慮，但對這類明顯違反公序良俗的行為，法律規則一般多加以了明確的規制。如果一項行為需要裁判者援引法律原則來加以評價時，恰恰說明了它在法律判斷上的模糊性，是很難做出個“一定”如何的判斷的。近年來，在一些案件的審理中，裁判者對公序良俗原則的援引，并非沒有產生過爭議。這是因為公序良俗是“俗成”而非“約定”。因其“俗成”是感性地存在于民間意識之中，要以法律理性將之總結出來，可能會因角度不同而得出不同的結論；因其并未明文約定，要以明確語言總結之，難免會因人不同而產生差異。更何況在社會變遷和價值多元的時代，何為公序良俗，人們本身可能就看法不一，比如將遺產遺贈給“第三者”是否違背公序良俗？人們從不同價值觀出發，觀點差異很大。法官要以一己觀點服紛紜眾意，難度不小。

一般認為，公序良俗要評判的并不是當事人的行為，而是當事人所從事的法律行為。因此即使當事人所從事的行為是應該受到譴責的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的后果表現為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。如前所述，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效，一旦法官在司法審判實踐中遇到擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，合同法第6條都對此作了明確規定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

公序良俗是高度抽象的法律概念，為便于在司法實踐中對公序良俗的適用，有必要將違反公序良俗的行為類型化，根據我國的具體情況，一般認為，下列行為違反公序良俗：1.違反國家公序的行為；2.危害家庭關系行為類型；3.違反性道德行為；4.射幸行為類型；5.違反人權和人格尊重的行為類型；6.限制經濟自由的行為類型；7.違反公正競爭的行為類型；8.違反消費者保護的行為類型；9.違反勞動者保護的行為類型；10.暴利行為類型。^〔14〕

列舉違反公序良俗的類型，便于法官在判案時有個參考。如前所述，作為法律原則之一的公序良俗原則，具有補充法律之功能，這雖賦予了法官很大的自由裁量權，但法官仍需注意以下兩個方面，第一，法官于價值判斷時，應依據客觀標準。此一客觀標準既非法官個人的法律感情，也非一般群眾的輿論要求，而是社會上可探知的客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義原則。由于現代社會的多元化，在諸多領域難以達成共識，因此客觀倫理標準經常難以確定。因此法官又經常須求助于法秩序，依據特定的法律評價標準及許多它自己發展出來的基準，來具體化“社會倫理”。第二，法官于價值判斷時，必須盡充分說理義務。法官將概括條款予以具體化，并非為同類案件確定一個具體的標準，而是應隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實質的公平與妥當。因此，法官必須將其具體化過程中所考慮的諸因素在判決理由中充分表明。

四、結 語

公序良俗原則作為法律原則之一，對法律的彌補發揮著越來越重要的作用，學說和司法應進一步加強對公序良俗的探討和研究。在違反公序良俗原則的類型及判斷標準以及公序良俗的適用等問題上，需要司法與學說的攜手努力，從而使公序良俗原則的法律適用更具合理性。一方面，學說應指出其解釋、補充上的問題，并提出解決之道，并且對司法已有案例歸納、整理，建立類型，為司法做好準備，一方面，司法將學說上的結論拿來面對個別案件的問題，籍此來檢驗這些結論，并促使學說對之重新審查。

只有司法與學說攜手并進，才能使公序良俗原則之適用仍不失法律適用之品格，也才能使公序良俗原則真正發揮其固有的對法律演進的積極功能，而這，對于使私法能夠因應時代發展與社會變遷無疑具有重大價值。

參考書目：

[1]周枏著：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第１２５－１２７頁。

[2]周枏著：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第３２５－３２７頁。

[3]周枏著：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，第６７０－６７３頁。

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[10]（德）亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第166頁。

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[14]張玉敏 主編：《民法》，中國人民大學出版社2003年版，第34—35頁。