近年來，隨著離婚案件的不斷增加，離婚后不與子女共同生活的一方因要求探望子女而引發(fā)的糾紛也越來越多。《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規(guī)定”離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”第四十八條規(guī)定”對拒不執(zhí)行扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第24條規(guī)定：”人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。”從這些法律規(guī)定中可以看出，探望權(quán)已經(jīng)通過立法賦予其強制執(zhí)行的效力。但在實際執(zhí)行過程中卻會遇到許多問題，執(zhí)行起來也比較困難。有些案件雖然經(jīng)過執(zhí)行人員的努力疏導(dǎo)教育最終得以執(zhí)結(jié)，但它卻讓我們不得不思考在執(zhí)行類似的探望權(quán)案件時如何化解雙方矛盾，促使探望權(quán)的順利實現(xiàn)。本文就探望權(quán)及其強制執(zhí)行問題進行粗淺的分析，以此拋磚引玉。

一、探望權(quán)的概念及其特性

所謂探望權(quán)，又稱探視權(quán)，是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利。直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。探望權(quán)起源于英美法系，為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)，為各國立法和法理所接受。我國婚姻法在修改時，正式把探望權(quán)規(guī)定為非撫養(yǎng)子女一方父或母對子女親權(quán)中的一項基本權(quán)利，同時規(guī)定了撫養(yǎng)子女的一方具有協(xié)助的義務(wù)。這個規(guī)定彌補了我國婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，是婚姻立法上的一大進步。

探望權(quán)具有下述四個特性：1、親權(quán)性。探望權(quán)的存在主要是基于一種自然的血緣關(guān)系，體現(xiàn)著人倫的內(nèi)涵，屬于倫理道德范疇。2、內(nèi)容的非財產(chǎn)性。探望權(quán)的權(quán)利人通過行使探望權(quán)獲得的只是情感上的滿足和精神上的愉悅，而不能獲得任何物質(zhì)上的權(quán)益。3、法律關(guān)系的復(fù)雜性。探望權(quán)是一種多方法律關(guān)系，其主體包括權(quán)利人、子女及原來的配偶。存在權(quán)利人與原來配偶之間、權(quán)利人與子女之間以及原來的配偶與子女之間的三種法律關(guān)系。4、權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性。探望權(quán)不僅僅是為了通過經(jīng)常性的探望來維系親情，更是為了關(guān)心、照顧和教育子女健康成長，這也是父或母一方應(yīng)盡的義務(wù)。因此，探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。[①]

二、探望權(quán)執(zhí)行案件的特點

探望權(quán)是基于父母與子女的身份關(guān)系而形成的一種親權(quán)，父母的離婚并不能解除子女與父母之間的親權(quán)。費孝通先生說過：”父母總是擔(dān)負(fù)著最基本的撫育作用，而撫養(yǎng)作用不能由一女或一男單獨負(fù)擔(dān)。”[②]探望權(quán)的行使可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)一方能夠定期與子女團聚，有利于彌合家庭解體給父母子女之間造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。但如果沒有強制執(zhí)行，探望權(quán)的規(guī)定必然形同虛設(shè)，也不能體現(xiàn)法律的權(quán)威，據(jù)此，我國《婚姻法》第48條賦予了探望權(quán)可被法院強制執(zhí)行的效力。然而，在司法實踐中，由于探望權(quán)執(zhí)行案件不同于一般民事案件執(zhí)行的特點，其執(zhí)行難現(xiàn)象較為突出，這是因為：

1、執(zhí)行標(biāo)的具有特殊性。一般民事案件的執(zhí)行具有明確的執(zhí)行標(biāo)的，要么是財物，要么是具有某一物質(zhì)結(jié)果的一定的行為，如房屋遷讓、買賣合同等，而探望權(quán)的執(zhí)行內(nèi)容卻是法律規(guī)定的一項權(quán)利，其作為身份權(quán)執(zhí)行的目的在于消除阻礙探望權(quán)行使的情況，保障權(quán)利人的探望權(quán)得以實現(xiàn)并獲得持續(xù)，因此探望權(quán)案件執(zhí)行的標(biāo)的既是行為又是人身權(quán)利，具有抽象性，沒有明確的執(zhí)行標(biāo)的，造成執(zhí)行起來非常困難。

2、執(zhí)行內(nèi)容具有長期性和不固定性。一般民事案件往往是一次執(zhí)行完畢，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)即行消滅。而探望權(quán)執(zhí)行案件申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有長期性，探望權(quán)案件一次執(zhí)行完畢后，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)并未消滅。只要在子女未成年之前，一方有阻礙探望行使的行為，執(zhí)行程序則會再次啟動。此外，只要存在與未成年子女未共同生活的一方探望子女的權(quán)利受阻的情形，即需要強制執(zhí)行探望，所以探望權(quán)的執(zhí)行具有不固定性。

3、執(zhí)行內(nèi)容的滯后性。法院對探望權(quán)案件的判決，是根據(jù)訴訟時有探望權(quán)父母的實際情況，根據(jù)子女的年齡、身體情況等情況，本著對子女身心健康有利的原則來確定具體探望方式、時間和地點的。法院在判決中一般都對探望權(quán)的安排作出明確確定，以避免當(dāng)事人在執(zhí)行時發(fā)生爭議。但是由于探望權(quán)的執(zhí)行內(nèi)容受父母子女生活、工作、學(xué)習(xí)等周圍環(huán)境的影響，法院判決時所依據(jù)的實際情況可能會發(fā)生重大變化，從而造成了法院判決與現(xiàn)實情況相沖突的現(xiàn)象，繼續(xù)執(zhí)行原判決內(nèi)容有可能會對子女的身心健康不利，這就是執(zhí)行內(nèi)容的滯后性造成的。

4、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)難以界定。探望權(quán)案件的被執(zhí)行人是不履行協(xié)助義務(wù)人。其承擔(dān)的義務(wù)與一般民事案件的被執(zhí)行人有著明顯的區(qū)別。在探望權(quán)執(zhí)行案件里由于權(quán)利人探望的對象一般是未成年的子女，雖然他們是法律關(guān)系的主體，實際上卻經(jīng)常受到與其共同生活的父或母的控制和支配。如果該方當(dāng)事人不履行法律文書確定的協(xié)助義務(wù)，那么，權(quán)利人的探望權(quán)就根本無法實現(xiàn)。并且，在實踐中，對于直接撫養(yǎng)子女的父或母的其他親屬，比如小孩的祖父母或外祖父母，在執(zhí)行中阻撓行使探望權(quán)的，是否應(yīng)當(dāng)作為被執(zhí)行人不履行協(xié)助義務(wù)，存有爭論，為此也就難以采取一定措施來保障探望權(quán)的強制執(zhí)行。

5、缺乏法定的合適的相關(guān)執(zhí)行措施。探望權(quán)糾紛案件執(zhí)行發(fā)生的原因在于出現(xiàn)了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女的情形，強制執(zhí)行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，執(zhí)行目的具有排除妨礙性。現(xiàn)行的民事訴訟法中的強制措施，比如查封、凍結(jié)等，在執(zhí)行探望權(quán)中均不能適用。由于案件當(dāng)事人的子女并非案件的執(zhí)行對象或執(zhí)行標(biāo)的，就不能像執(zhí)行財物那樣對當(dāng)事人的子女本身采取任何強制措施來執(zhí)行。

三、執(zhí)行探望權(quán)案件的應(yīng)對之策

因探望權(quán)是基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種親權(quán)，與其他民事案件的執(zhí)行存在很大的差別，鑒于探望權(quán)執(zhí)行案件的以上特點，筆者認(rèn)為，在探望權(quán)案件的強制執(zhí)行中，應(yīng)注意以下幾方面的完善：

1、切實做好疏導(dǎo)教育工作，把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終。”父母子女之間的血親關(guān)系，不僅是父母對于子女撫養(yǎng)、教育、保護的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，也是離婚后未與子女共同生活的父母一方享有探望權(quán)的法律基礎(chǔ)。”[③]探望權(quán)是夫妻離婚后矛盾延續(xù)的產(chǎn)物，因此，在執(zhí)行探望權(quán)案件時，如果采用的方法不當(dāng)，就會進一步加劇矛盾，這樣也不利于保護子女的合法權(quán)益。這就要求在執(zhí)行時，要做好疏導(dǎo)教育工作，使當(dāng)事人認(rèn)識到子女和父母的關(guān)系不因父母的離婚而消除，另一方有探望子女的權(quán)利，阻礙、拒絕對方行使探望權(quán)的行為是違法行為，同時探望權(quán)的實現(xiàn)也是保證子女身心健康的需要，使當(dāng)事人能夠為子女的健康成長創(chuàng)造適宜的氛圍，主動履行協(xié)助義務(wù)，從而使案件得到圓滿解決。

2、慎重適用強制措施。法院在執(zhí)行探望權(quán)案件中，要以說服教育做思想工作為主，但對那些無故阻撓、刁難或拒絕對方行使探望權(quán)的人，也可以適當(dāng)采取強制措施。如拒不配合也會受到妨礙民事訴訟的訓(xùn)誡、罰款、拘留等懲罰，甚至可以追究其刑事責(zé)任，以確保這類案件的執(zhí)行。但如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應(yīng)當(dāng)慎用。

3、區(qū)別對待子女拒絕探望的情況。探望不僅是父母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利。實踐中，探望權(quán)在執(zhí)行過程中，有時會出現(xiàn)子女拒絕探望的情況。據(jù)此，法院應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)子女的具體年齡和實際辨別能力，正確判斷出子女拒絕自己父或母進行探望的真正原因，然后對癥下藥，依法處理。對于是子女自己確實不愿意接受探望，比如子女年齡較大（例如已年滿10周歲），有自己的判斷能力，就應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行，不能強制執(zhí)行；對于子女是受直接撫養(yǎng)子女一方當(dāng)事人的教唆、利誘或恐嚇而表示不愿接受探望的，法院就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行案件。此時法院可根據(jù)案件的具體情節(jié)對直接撫養(yǎng)子女的父母一方進行批評教育，必要時可采取罰款、拘留的強制措施，責(zé)令其改正錯誤。同時責(zé)令直接撫養(yǎng)子女的父母一方配合法院對子女進行思想教育，以說服子女同意并接受父母另一方的探望。[④]

4、執(zhí)行探望權(quán)糾紛案件時，不能把子女的人身作為執(zhí)行對象。子女探望權(quán)的執(zhí)行問題，是一種特定的行為，并非要求對子女的人身進行強制執(zhí)行。在執(zhí)行探望權(quán)糾紛案件中，要充分認(rèn)識到，探望權(quán)具有特別的交付內(nèi)容，它既不是要求有關(guān)當(dāng)事人給付貨幣，也不是要求有關(guān)的當(dāng)事人給付財物，而是要求有關(guān)當(dāng)事人履行一定的特殊行為，并非孩子本人的人身。法院不能簡單地對未成年子女人身直接采取強制措施，實行奪、抱等手段都是不可取的，也是不合法的。子女本人既不是其父母離婚案件中的當(dāng)事人，也不是案件執(zhí)行過程中的被執(zhí)行人，這就意味著他不享有任何執(zhí)行過程中的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，同樣也不負(fù)有任何執(zhí)行過程中的訴訟義務(wù)和實體義務(wù)。

5、注意探望權(quán)案件裁判文書的可操作性。人民法院在處理探望權(quán)案件時，要著眼于案件的執(zhí)行，要結(jié)合當(dāng)事人雙方的具體情況，對一方探望子女的時間、地點、方式等問題要做出合理的處理意見，而且在表述上要詳盡具體，具有可操作性，便于執(zhí)行。同時，要盡量用調(diào)解方式，使雙方當(dāng)事人在探望問題上自愿達成協(xié)議，有利于案件的執(zhí)行。

6、建立協(xié)助執(zhí)行聯(lián)動機制。如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權(quán)受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或?qū)W校協(xié)助執(zhí)行探望。由未成年子女就讀的學(xué)校、幼兒園或住所地居委會協(xié)助完成探望權(quán)執(zhí)行，可以由法院向未成年子女就讀的學(xué)校、幼兒園、居住的居委會發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由學(xué)校、幼兒園、居委會將申請執(zhí)行人的未成年子女帶到指定的地方，由申請執(zhí)行人完成對未成年子女的探望。采取這樣的方式，不會給孩子幼小的心靈帶來創(chuàng)傷。

7、要與當(dāng)事人的父母、親屬和朋友配合，共同做好執(zhí)行工作。從實踐中看，當(dāng)事人的父母、親屬、朋友與當(dāng)事人關(guān)系密切，有的還與當(dāng)事人共同生活在一起，他們對當(dāng)事人最為了解，由他們出面做工作，當(dāng)事人也容易接受，問題也容易解決。因此，在執(zhí)行中，要動員當(dāng)事人的父母、親屬、朋友做好當(dāng)事人的思想工作，通過法制宣傳教育、思想說服教育，使被執(zhí)行人即與未成年子女共同生活的一方自動履行探望義務(wù)。

8.完善相關(guān)立法，適當(dāng)擴大探望權(quán)的范圍，將探望權(quán)人擴大為不與未成年人共同生活的父或母一方死亡或因其他法定理由難以行使探望權(quán)的，其祖父母、外祖父母可以代為行使。其他法定理由是指可以行使探望權(quán)的父或母雖未死亡，但卻難以行使探望權(quán)的。這樣更有利于未成年子女的成長。對經(jīng)常無故阻礙對方探望子女，情節(jié)嚴(yán)重的，可以規(guī)定為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由，受害方可以直接申請將子女變更為自己撫養(yǎng)。[⑤]

探望權(quán)是我國婚姻法的進步，其有利于親情交流和感情維系，有利于對子女的關(guān)心，撫養(yǎng)和教育，有利于子女的健康成長。我們相信，隨著我國探望權(quán)相關(guān)法律的逐步完善，其必將為構(gòu)建和諧社會發(fā)揮出重要作用。

注釋：

[①]童兆洪：《民事強制執(zhí)行新論》，人民法院出版社2001年版，第116頁。

[②]費孝通：《鄉(xiāng)土社會生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第122頁。

[③]秦秀敏：《淺談探望權(quán)及其強制執(zhí)行問題》，載《人民司法》，2001年第9期。

[④]胡國玉：《探望權(quán)案件的執(zhí)行》，載《江蘇法制報》2012年9月4日第7版。

[⑤]楊承梅：《淺析探望權(quán)及其強制執(zhí)行》，載中國法院網(wǎng)法學(xué)研究，2014年11月18日