內(nèi)容提要：我國民事訴訟法上規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，該規(guī)定可以保證司法審判的公正性，避免司法活動受到非法證據(jù)的污染。而在非法證據(jù)的排除規(guī)則中，以秘密手段獲得的證據(jù)，涉及到相對人的隱私權(quán)，因此該類證據(jù)的效力一直是一個飽受爭議的問題。筆者從現(xiàn)實案例入手，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和司法實踐，探討如上問題。

關(guān)鍵字：證據(jù) 隱私權(quán) 知情權(quán) 私家偵探

前  言

我國民事訴訟法上規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，該規(guī)定可以保證司法審判的公正性，避免司法活動受到非法證據(jù)的污染。而在非法證據(jù)的排除規(guī)則中，以秘密手段獲得的證據(jù)，涉及到相對人的隱私權(quán)，因此該類證據(jù)的效力一直是一個飽受爭議的問題。尤其自2001年新婚姻法實施以來，由于離婚案件中損害賠償原則的規(guī)定，在實踐中，一方以秘密手段獲得的涉及相對方或第三人的隱私的證據(jù)日益增多，而對該類證據(jù)的合法性并無統(tǒng)一的法律規(guī)定。下文，筆者將從現(xiàn)實案例入手，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和司法實踐，探討如上問題。

一、兩個離婚糾紛案例。

（一）案情簡介

第一起案件中，原告張純與被告陳然原系同事關(guān)系，后自主戀愛，于2007年3月5日登記結(jié)婚。雙方均系再婚，婚后并未生育子女。婚后初期兩人感情尚可，后為生活瑣事漸起紛爭，致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正當(dāng)男女關(guān)系。為此，原告出示了一組照片證明。原告提出，改組照片為2009年6月22日，被告陳然與一女子留宿陳然的出租房，經(jīng)原告撞破，拍照取證所得。照片中，被告與一女子均為全身赤裸躺在床上，身上僅有被單遮掩。在質(zhì)證過程中，被告提出，照片中男子非為其本人。后經(jīng)過主審法官認(rèn)定，采用該組證據(jù)。該組照片證明，被告未盡夫妻忠實義務(wù)，存在過錯。[1]

第二起案件與第一起案件相似，原告為證明被告在外與他人同居，聘請滬上一家偵探機(jī)構(gòu)，取得了一組證據(jù)，證據(jù)包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明其長期共同居住；還有一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的照片。該案件正在審理當(dāng)中，主審法官并未對該組證據(jù)作出認(rèn)定。

（二）案件分析

以上兩個案件的共同點在于都是離婚案件中一方提交的證據(jù)涉及到相對方的隱私權(quán)。我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定:”以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件的依據(jù)。”究竟上訴兩案中一方當(dāng)事人提出的證據(jù)是否侵犯了對方當(dāng)事人隱私權(quán)？是否侵犯了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)益？可否作為定案的依據(jù)？筆者將在下文作出闡述。

二、涉及隱私權(quán)的證據(jù)

（一）隱私和隱私權(quán)  

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定:”本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”隱私權(quán)，在這次的侵權(quán)責(zé)任法中第一次得到了正式確認(rèn)。隱私權(quán),是指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進(jìn)行保密并排除他人干涉的人格權(quán)。[2]從該定義可以看出，隱私權(quán)是受法律保護(hù)的公民的一項基本權(quán)利，是一種對隱私的保護(hù)。但是是不是隱私即等同于隱私權(quán)，即所有的隱私都應(yīng)受到法律的保護(hù)呢？筆者認(rèn)為答案顯然是否定的，并不是所有的隱私都可以形成隱私權(quán)。

筆者認(rèn)為隱私可以分為合法的隱私和非法的隱私。當(dāng)公民個人的隱私觸犯公共利益和社會利益，違反公序良俗時，即為非法隱私，不形成隱私權(quán)，不受法律保護(hù)。反之只有合法的隱私才能享有隱私權(quán)，也才能受到法律的保護(hù)。在取證時，只要沒有侵害他人合法隱私則不構(gòu)成對他人合法權(quán)益的俊害，其取得的證據(jù)只要符合證據(jù)的其他兩個屬性(客觀性和關(guān)聯(lián)性)即可作為定案依據(jù)。[3]

（二）隱私權(quán)和知情權(quán)

知情權(quán)，又稱了解權(quán)或者知悉權(quán)，是指自然人享有最大限度地知悉、獲取各種信息的自由和權(quán)利。知情權(quán)一詞，最早由美國新聞記者肯特.庫柏在1945年的一次演講中提出，其基本含義是公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息，國家應(yīng)保障公民在最大范圍內(nèi)享有獲取信息的權(quán)利，是一種積極的兼具公權(quán)與私權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利。[4]

隱私權(quán)與知情權(quán)某種意義上存在著沖突，公民在享有隱私權(quán)的同時并不能侵犯相對人的知情權(quán)。比如在婚姻案件中，婚姻法規(guī)定夫妻雙方有互相忠誠的義務(wù)，如丈夫在外與他人同居。該同居的事實對社會大眾構(gòu)成隱私權(quán)，不可被侵犯，但其妻子應(yīng)對其享有知情權(quán)。其妻子對該行為進(jìn)行拍照取證，用以維權(quán)并不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。但如上文中的第二個案例中，私家偵探闖入拍下被告與第三者發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系照片，作為證據(jù)使用。該證據(jù)能否被采納？我認(rèn)為此時應(yīng)適用非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。

三、民事案件中非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則最早來源于刑事訴訟法的規(guī)定，其用意是限制國家公權(quán)力，保護(hù)個人權(quán)利。很多學(xué)者認(rèn)為民事訴訟中，由于雙方當(dāng)事人出于平等地位，因此并不需要規(guī)定該項原則。但是實則不然，正如我國臺灣學(xué)者李學(xué)燈所言,”惟在法治社會之定分止?fàn)?首以證據(jù)為正義之基礎(chǔ),既需尋求事實又需顧及法律上其他政策。認(rèn)定事實,每為適用法律之前提。因而產(chǎn)生各種證據(jù)法則,遂為認(rèn)事用法之所本。”[5]因此，為保證民事訴訟活動的公正性，避免司法活動受到非法證據(jù)的污染，也需完善相關(guān)規(guī)定。

（一）民事訴訟法中的相關(guān)立法規(guī)定

1995年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的司法解釋,該《批復(fù)》認(rèn)為:”證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用。”2002年我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定:”以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件的依據(jù)。”這標(biāo)志著通過最高人民法院的司法解釋，我國民事訴訟中正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)

《訴訟法大辭典》將非法證據(jù)解釋為：”不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料”。[6]據(jù)此可以看出，此處所界定的非法證據(jù)是相對于合法證據(jù)而言的。也就是，凡是不符合證據(jù)合法性概念內(nèi)涵的證據(jù)材料都可稱為是非法證據(jù)。而證據(jù)合法性主要體現(xiàn)在以下四個方面，即：（一）證據(jù)的收集主體必須合法；（二）證據(jù)的表現(xiàn)形式必須合法；（三）證據(jù)的收集程序必須合法；（四）證據(jù)內(nèi)容經(jīng)過法定程序?qū)彶椤7]因此，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，廣義的”非法證據(jù)”包括”收集或提供主體不合法的非法證據(jù)”、”表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)”及”取證程序不合法的非法證據(jù)”三種，而狹義的非法證據(jù)僅指在收集證據(jù)的過程中，違反了法律的禁止性規(guī)定或者侵害了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)益而收集的證據(jù)。[8]

四、偷拍、偷錄的證據(jù)的合法性研究。

1995年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的司法解釋認(rèn)為:”證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用。”該司法解釋被認(rèn)為是我國民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的雛形。誠然，偷錄的證據(jù)可能因為個人很容易受到他人的引誘、激將說出違背其真實意愿的言辭。但是不排除某類透露的證據(jù)反應(yīng)了案件的事實情況，因此，我認(rèn)為該一刀切的做法有欠妥當(dāng)。

此后，2002年我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定:”以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件的依據(jù)。”我認(rèn)為該條文對以秘密手段獲得的證據(jù)效力提出了新的標(biāo)準(zhǔn)。上述條文規(guī)定包含兩層含義:一是以秘密手段獲取的侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)應(yīng)排除在定案依據(jù)之外;二是以秘密手段獲取的沒有侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)應(yīng)作為定案依據(jù)。是否侵害他人合法權(quán)益構(gòu)成了以秘密手段獲取的證據(jù)能否作為定案依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。[9]而具體認(rèn)定是否侵害他人合法權(quán)益，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面考慮：

一、取證主體

（一）取證主體

有權(quán)進(jìn)行取證的主體應(yīng)包括三類人，第一類是隱私權(quán)利主體，權(quán)利人有處分自己權(quán)利的自由。如果在婚姻案件中，于婚姻一方有過不正當(dāng)關(guān)系的第三人所取的相關(guān)證據(jù)，我認(rèn)為該證據(jù)不構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。第二類是知情權(quán)主體，比如在前文所舉的第一個案例中，妻子用鑰匙開門在丈夫租賃居住的房屋中，拍下丈夫出軌的照片，我認(rèn)為是一種對知情權(quán)的合理利用，并不構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。當(dāng)熱，在這兩類主體取證之后，應(yīng)進(jìn)入法律程序維權(quán)，向法庭出示，則不構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。如若在取證之后到處宣揚，或為達(dá)到某種敲詐、勒索錢財?shù)哪康模瑒t另當(dāng)別論，應(yīng)由相關(guān)法律規(guī)制。第三類合法取證主體應(yīng)是法律賦權(quán)主體，包括公安機(jī)關(guān)、法院等。無權(quán)主體則是沒有法律依據(jù)和正當(dāng)理由:對他人隱私進(jìn)行取證的主體。

（二）私家偵探取證

在上文的第二個案例中，涉及到私家偵探的取證。對該類主體應(yīng)如何認(rèn)定？雖然在1993年，公安部頒布了《關(guān)于禁止開設(shè)”私家偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》，禁止任何單位和個人開辦各種形式的”民事事務(wù)所”、”安全事務(wù)調(diào)查所”等私家偵探所性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)，要求各地公安機(jī)關(guān)會同工商行政管理部門，對現(xiàn)有類似私家偵探的機(jī)構(gòu)認(rèn)真清理，予以取締被明令禁止的范圍包括：受理民間民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，追討債務(wù)，查找親友，安全防范技術(shù)咨詢及涉及個人隱私方面的調(diào)查等。但國家的禁令并未遏制其發(fā)展勢頭，社會的強(qiáng)烈需求使私人偵探機(jī)構(gòu)改頭換面仍然以”調(diào)查事務(wù)所”、”信息咨詢公司”等名目公開或隱蔽地不斷涌現(xiàn)。私人偵探在許多城市開始扮演起其難以替代的角色，并發(fā)揮著獨特的作用。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2003年10月，全國已有類似公司近2.3萬家，專業(yè)調(diào)查從業(yè)人員近20萬人。[10]根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計，截至2010年8月，上海地區(qū)的該類調(diào)查公司即有117家。調(diào)查一起婚姻案件的出軌證據(jù)，收費根據(jù)取證難度及實際花費從幾千到幾萬不等。

依據(jù)上文的數(shù)據(jù)完全可以看出，該類組織的存在是有其現(xiàn)實需要性的。從法理基礎(chǔ)上來講，該類組織取證也存在著法律基礎(chǔ)。私人偵探的調(diào)查權(quán)來源于委托人，屬于私權(quán)利的范疇，于法有據(jù)。另外，其所采用的調(diào)查方法是非強(qiáng)制性的，不會影響、分割國家偵查機(jī)關(guān)的專有調(diào)查權(quán)。但是私家偵探的取證行為應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

（三）、取證的手段

對于有權(quán)主體在需要獲取他人隱私時，其采取的手段不得侵害他人的合法權(quán)益，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。比如甲男與乙女有不正當(dāng)男女關(guān)系，甲妻為了取證，潛入乙女家中安裝攝像頭，則甲妻的行為侵犯了乙女家人的隱私權(quán)，即侵害他人的合法權(quán)益。[11]在上文提到的第二個案例中，私家偵探調(diào)查取得的證據(jù)包括被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明其長期共同居住；還有一組私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的照片。其中，前兩項證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為合法有效。私家偵探破門而入拍攝的被告與該女子發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的一組照片，違反了法律的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)不予認(rèn)可。

五、結(jié)語

綜上，涉及到當(dāng)事人隱私權(quán)的證據(jù)效力問題，要考慮是否違反了法律的禁止性規(guī)定或者侵害了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)益。而對于是否侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益要結(jié)合案件的實際情況，由法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，從取證主體、手段等多個方面分析。在上文的兩則案例中，第一則案例為妻子行使自己的知情權(quán)，且取得證據(jù)后用合法手段維權(quán)，則在案件審理過程中，該證據(jù)合法有效。而在第二起案件中，私家偵探取得的證據(jù)中，被告與一女子出入某處租賃居所的照片；其租賃居所鄰居證言，證明其長期共同居住這兩項證據(jù)取證手段合法，而其破門而入拍下的一組照片違反了法律的禁止性規(guī)定，侵犯了他人的隱私權(quán)，不可以作為定案的依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 原載《楊浦審判》，有刪改。

[2] 姜振穎，《論隱私權(quán)及其立法保護(hù)》，載于《河南大學(xué)學(xué)報》第44卷第5期。

[3] 仇慎齊，《從隱私權(quán)的角度看以秘密手段獲得的證據(jù)的效力》，載于《法律適用》。

[4] 袁成均、王斌，《知情權(quán)、隱私權(quán)視角下的私家偵探》，載于《新疆石油教育學(xué)院學(xué)報》，2009年第6期。

[5] 李學(xué)燈，《證據(jù)法比較研究》,臺灣五南圖書出版公司1992年版,第468頁。

[6] 柴發(fā)邦，《訴訟法大辭典》，四川人民出版社1989年版，第505頁。

[7] 王春梅，《民事證據(jù)非法排除規(guī)則研究》，吉林大學(xué)碩士論文。

[8] 李浩，《民事訴訟非法證據(jù)的排除》，載于《法學(xué)研究》2006年第3期，第39頁。

[9]仇慎齊，《從隱私權(quán)的角度看以秘密手段獲得的證據(jù)的效力》，載于《法律適用》。

[10] 李艷梅，《婚姻案件舉證難的分析及對策--兼論私人偵探的可行性》，載于《改革與戰(zhàn)略》，2007年第6期。

[11] 仇慎齊，《從隱私權(quán)的角度看以秘密手段獲得的證據(jù)的效力》，載于《法律適用》。