被告人李花系農(nóng)村婦女，兩年前隨丈夫進城打工，2002年10月計劃外懷孕，李花身患高血壓等不宜流產(chǎn)的疾病，只能將孩子生下。因其家境貧寒，且負有許多外債，遂與同村來城打工的表兄安大力商議將產(chǎn)后嬰兒賣給他人，并托安大力聯(lián)系一個家庭條件好的收養(yǎng)人。2003年8月，李花在醫(yī)院生一女嬰。按約定，李花在孩子滿月（出生30日）后將女嬰交與安大力及收養(yǎng)人湯小典，由湯小典給付李花現(xiàn)金5000元。

本案在審理過程中，對被告人李花出賣親生子女的行為是否構(gòu)成拐賣兒童罪，合議庭存在兩種不同意見。

第一種意見認為，李花的行為構(gòu)成拐賣兒童罪，其主觀上有出賣的故意，客觀上實施了出賣行為，且收取了收養(yǎng)人湯小典現(xiàn)金5000元，其行為已構(gòu)成拐賣兒童罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

第二種意見認為，李花的行為不構(gòu)成拐賣兒童罪。雖李花有出賣的故意，也實施了出賣行為，但不具備刑法第二百四十條規(guī)定的拐騙、販賣行為，故不構(gòu)成本罪。

筆者支持第二種意見，理由如下：

（一）《中華人民共和國刑法》第二百四十條（拐賣婦女、兒童罪）第二款規(guī)定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童行為之一的?？梢?，拐賣兒童罪只限于上述六種客觀行為，并沒有將出賣自己的親生子女列為拐賣兒童罪的范疇。司法實踐中，出賣親生子女是否構(gòu)成犯罪，主要看情節(jié)是否惡劣以及是否以營利為目的。李花夫婦系女嬰的法定監(jiān)護人，對孩子有監(jiān)護權(quán)，從因其家境貧寒、且負有許多外債、托安大力聯(lián)系一個家庭條件好的收養(yǎng)人來看，李花是為了轉(zhuǎn)移撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)，雖收受了現(xiàn)金5000元，不完全等同于“出賣”，雖然其有獲利的動機，但不能完全等同于那些專門以人為商品進行買賣的人販子。

（二）《中華人民共和國收養(yǎng)法》(1991年12月29日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過，根據(jù)1998年11月4日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國收養(yǎng)法〉的決定》修正) 第三十一條規(guī)定，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，依法追究刑事責(zé)任。遺棄嬰兒的，由公安部門處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條立法本意所講構(gòu)成的犯罪，是指出賣自己親生子女而觸犯刑法條款的犯罪，是受刑法調(diào)整的犯罪，如遺棄罪。若要構(gòu)成拐賣兒童罪，即使是親生子女，還需具有刑法第二百四十條規(guī)定的六種情形之一，才能構(gòu)成犯罪。

（三）《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》第四部分“正確適用法律，依法嚴厲打擊拐賣婦女、兒童的犯罪活動”規(guī)定，這次“打拐”專項斗爭的重點是打擊拐賣婦女、兒童的人販子。凡是拐賣婦女、兒童的，不論是哪個環(huán)節(jié)，只要是以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)、窩藏婦女、兒童的行為之一的，不論拐賣人數(shù)多少，是否獲利，均應(yīng)以拐賣婦女、兒童罪追究刑事責(zé)任。對收買被拐賣的婦女、兒童的，以及阻礙解救被拐賣婦女、兒童構(gòu)成犯罪的，也要依法懲處。出賣親生子女的，由公安機關(guān)依法沒收非法所得，并處以罰款；以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應(yīng)以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任。出賣十四周歲以上女性親屬或者其他不滿十四周歲親屬的，以拐賣婦女、兒童罪追究刑事責(zé)任。辦案中，要正確區(qū)分罪與非罪、罪與罪的界限，特別是拐賣婦女罪與介紹婚姻收取錢物行為、拐賣兒童罪與收養(yǎng)中介行為、拐賣兒童罪與拐騙兒童罪，以及綁架兒童罪與拐賣兒童罪的界限，防止擴大打擊面或者放縱犯罪。

另外，《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》第二部分第（六）項“關(guān)于拐賣婦女、兒童犯罪案件”規(guī)定，要從嚴懲處拐賣婦女、兒童犯罪團伙的首要分子和以拐賣婦女、兒童為常業(yè)的“人販子”。要嚴格把握此類案件罪與非罪的界限。對于買賣至親的案件，要區(qū)別對待：以販賣牟利為目的“收養(yǎng)”子女的，應(yīng)以拐賣兒童罪處理；對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰；對于那些確屬介紹婚姻，且被介紹的男女雙方相互了解對方的基本情況，或者確屬介紹收養(yǎng)，并經(jīng)被收養(yǎng)人父母同意的，盡管介紹的人數(shù)較多，從中收取財物較多，也不應(yīng)作犯罪處理。可見，刑法中規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪的犯罪對象為婦女、兒童，就出賣親生子女的行為能否構(gòu)成拐賣兒童罪而言，在該類特殊案件中，出賣人的主觀動機對出賣行為的定性存在影響，如果行為人的出賣行為以營利為目的，出賣14歲以下兒童或其他情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處；但是，對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰，但情節(jié)顯著輕微的，可不按犯罪論處。筆者在這里要說明的是，如何認定出賣親生子女確屬“情節(jié)惡劣”以及營利為目的，目前還沒有明確規(guī)定，實踐中的判定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，這需要有關(guān)部門盡快出臺相關(guān)的司法解釋去解決，在此之前，任何機關(guān)不能對此作出不利于被告的擴大解釋。

綜上所述，筆者支持第二種意見。法院最終采信了筆者的意見。（本文當(dāng)事人均為化名）