根據(jù)《民事訴訟法》及其相關(guān)規(guī)定,因共同侵權(quán)案件提起的訴訟作為必要共同訴訟受理,《侵權(quán)責(zé)任法》卻賦予被侵權(quán)人選擇權(quán),認(rèn)為被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。故司法實(shí)踐中，是否允許被侵權(quán)人對侵權(quán)人分別起訴，成為一個頗具爭議的問題。

以一則侵權(quán)糾紛為例，甲在某KTV與乙發(fā)生口角，進(jìn)而發(fā)生廝打，隨后丙、丁參與打架，與乙一起對甲實(shí)施毆打行為，致甲受傷，經(jīng)鑒定構(gòu)成十級傷殘。因無法找到丁，甲將乙、丙訴至法院，要求乙、丙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。訴訟過程中，乙、丙提出丁也參與了打架，應(yīng)追加為被告。甲認(rèn)為其可要求部分侵權(quán)人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，且丁下落不明，不同意追加丁為被告。

持共同侵權(quán)為可分之訴觀點(diǎn)的人認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第十三條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。”民法理論認(rèn)為，共同侵權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任。根據(jù)連帶債務(wù)的性質(zhì)，被侵權(quán)人有權(quán)就一部或者全部債權(quán)向全體或者侵權(quán)人請求賠償。據(jù)此原理，債權(quán)人有權(quán)對部分侵權(quán)人就全部債務(wù)或者部分債務(wù)起訴，也可以向全部侵權(quán)人就全部或者部分債務(wù)起訴，那么被侵權(quán)人在訴訟主體和訴訟標(biāo)的上具有選擇權(quán)，可分別起訴。被侵權(quán)人可以選擇侵權(quán)人中最具有賠償能力的人請求給付。按照這一理論，上述案件中在丁下落不明的情況下甚至不存在下落不明的情形下，甲可以直接起訴乙、丙要求二人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，法院無需追加丁為被告。

持共同侵權(quán)為不可分之訴的人認(rèn)為，對于共同侵權(quán)人提起損害賠償訴訟的性質(zhì)，屬于必要的共同訴訟，即不可分之訴。必要的共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，參加訴訟的同一方當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院必須合并審理的訴訟。人民法院不能分案審理，必須合并審理，對于原告遺漏被告的人民法院則應(yīng)當(dāng)告知。《民事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。”因此，當(dāng)受害人僅對部分侵權(quán)人提起訴訟時，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第一百三十二條的規(guī)定，通知其他共同侵權(quán)人參加訴訟。按照這一理論，上述案件中，即使原、被告都不申請追加丁為被告，法院在審理的過程中，發(fā)現(xiàn)屬于共同侵權(quán)，也應(yīng)依職權(quán)通知丁參加訴訟，否則屬于遺漏必要的當(dāng)事人。根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”

筆者認(rèn)為，共同侵權(quán)在程序上應(yīng)按必要共同訴訟處理較妥當(dāng)，理由是：

第一，追加當(dāng)事人是案件的審理和推進(jìn)所必須。共同侵權(quán)未經(jīng)訴訟，事實(shí)尚未清楚，是否構(gòu)成共同侵權(quán)，是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任，這都需要經(jīng)過訴訟審理之后方能確定。未經(jīng)訴訟就認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)，賦予原告選擇權(quán)，有未審先判之嫌疑。

第二，從保護(hù)被侵權(quán)人的角度，并無不妥。將共同侵權(quán)之訴界定為必要共同訴訟，并不會損害被侵權(quán)人的利益。在審理過程中，將可能構(gòu)成共同侵權(quán)的侵權(quán)人追加為案件當(dāng)事人，有利于案件事實(shí)的查清，被侵權(quán)人的權(quán)利可以得到更充分的保護(hù)。那么被侵權(quán)人如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上賦予的可請求部分連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，也可請求全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任呢？被侵權(quán)人可在執(zhí)行階段選擇，其可選擇執(zhí)行共同侵權(quán)人之一人、數(shù)人或全體承擔(dān)責(zé)任，這與連帶債務(wù)理論并無不合，只不過將其選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)后置到連帶債務(wù)經(jīng)訴訟確定后的執(zhí)行階段而已，對被侵權(quán)人有益無害。這時權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，被侵權(quán)人可根據(jù)義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)情況、履行能力等，按照自己的意愿選擇對自己最有利的執(zhí)行方式。

第三，有利于案件的審理，防止未到庭侵權(quán)人的合法權(quán)益受到損害。如果侵權(quán)人沒有全部到庭，被侵權(quán)人和到庭侵權(quán)人的合意將有可能損害未到庭侵權(quán)人的合法利益。在沒有通知其他當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的前提，法院作出的判決，也可能損害他人合法權(quán)利。至于法院追加當(dāng)事人后，當(dāng)事人仍不到庭，并不影響法院的審理和判決，其放棄訴權(quán)造成的后果由其自行承擔(dān)。

第四，避免重復(fù)訴訟，防止被侵權(quán)人不當(dāng)獲利。根據(jù)《民事訴訟法》第二十八條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告所在地人民法院管轄。根據(jù)《民訴意見》侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地。可見共同侵權(quán)訴訟中，兩個及以上人民法院具有管轄權(quán)的情況時有發(fā)生，由于人民法院之間信息不通，被侵權(quán)人分別向不同的人民法院起訴請求各侵權(quán)人承擔(dān)全部之給付而獲利就成為可能。正如王澤鑒先生所言“連帶責(zé)任制度旨在保護(hù)債權(quán)人，但亦限制僅能請求全部的的支付，不能因有多數(shù)債務(wù)人而得各為全部之給付而獲利。”如對共同侵權(quán)的連帶責(zé)任人分別起訴，不僅浪費(fèi)司法資源，而且會增加當(dāng)事人的訴累，既不經(jīng)濟(jì)也不效率。