摘要：眾所周知，我國現行刑法關于受賄罪的規定，有兩種形式暨主動索賄型及被動收受型。對于前者，只需利用職務之便索取他人財物即可；而后者，除了利用職務上的便利之外，還需要”為他人謀取利益”要件才構成受賄罪。雖然，最高法院也在設法拓寬受賄罪的打擊范圍：根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的精神，”為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。……明知他人有具體請托事項而收受其財務的，視為承諾為他人謀取利益。”但現實生活中大量地存在著這樣的情況，國家工作人員尤其是具有領導職務的國家干部，憑借自己的地位和身份大肆收受其他單位和個人所送的財物，但對方沒有具體明確的請托事項，也不是因為該領導干部曾為其謀利以表示感謝。這種單純收受財物的行為又俗稱”感情投資”，如何在刑法上評價和定性值得深入研究。

關鍵詞：利用職務之便   為他人謀取利益 

一、受賄罪”為他人謀取利益”要件的學說評析

對于”為他人謀取利益”要件的理解問題，我國刑法學界歷來存在著”客觀要件說[①]”和”主觀要件說”之爭。

“客觀要件說”認為，”為他人謀取利益”屬于受賄罪的客觀方面的行為要件，指的是行為人非法收受他人財物，并利用職務之便為行賄人謀取利益的行為。據此觀點，受賄罪的構成必須要求行為人在客觀上有為他人謀利的行為，而不要求實際上使他人獲取利益。其缺陷在于：其一，將”為他人謀取利益”作為客觀要件，要求有明顯的為他人謀取利益的行為存在，這與受賄罪的法益沒有必然聯系。因為根據通說，受賄罪的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，只要行為人以職務權力的行使作為獲取利益的對價即已侵犯受賄罪的法益，無須再要求行為人”為他人謀取利益”；其二，關于受賄罪的既遂標準，而如果徹底地堅持客觀要件說，則受賄的既遂標準在于”為他人謀利”是否實現，實現既遂，否則未遂。可是客觀要件說也堅持以受賄人收受了賄賂為標準，換言之，司法實踐中有些人收受賄賂后卻還沒有來得及為他人謀取利益的行為，客觀要件說也堅持認為是既遂，但還沒有完全符合犯罪構成要件。這樣一來就違背了基本的刑法理論，犯罪構成要件是認定犯罪的唯一標準，犯罪構成都沒有完全符合，何來犯罪，更遑論犯罪既遂了。

為了克服上述缺陷，”主觀要件說”應運而生。一方面，它確實起到了解決”客觀要件說”存在的矛盾的作用，另一方面它也存在著難以克服的缺陷。根據主觀要件說，為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間權錢交易達成的一種默契。為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態度，屬于主觀要件范疇[②]。應當說，主觀要件說有一定道理，但也顯露一些明顯的矛盾。其一，從刑法條文表述上來看，將”為他人謀取利益”這一客觀行為解釋為主觀要件，明顯不妥。因為在語法分析上，”謀取利益”是動詞加名詞的動賓結構，”為他人”指的是獲利者是他人，故不符合主觀要件的表述特點。（如果刑法條文這樣表述”以為他人謀取利益的目的”，那么則毫無爭議地應當為主觀要件。）其二，將”為他人謀取利益”作為主觀要件，則意味著收受財物的國家工作人員必須確實具有為他人謀取利益的意圖，否則不符合構成要件，不成立受賄罪。但這顯然縮小了受賄罪的犯罪圈。因為國家工作人員收受財物并做虛假的意思表示要為他人謀利的時候，同樣侵犯了國家工作人員職務行為不可侵犯性，應當以受賄罪論處。

對此，張明楷教授提出了新客觀要件說，又稱許諾說[③]。許諾說認為，”為他人謀取利益”仍然是受賄罪的客觀要件，但對其內容應重新界定，亦暨”為他人謀取利益”不要求有實際行動，只需存在收受人的許諾行為即可，許諾既可以是明示，也可以是暗示。該說很好地克服了舊的客觀要件說和主觀要件說存在的弊端，具有很好的實踐指導意義。但仔細思考，不難發現許諾說仍然存有一定的問題。其一，根據許諾說的觀點，對于受賄人虛假承諾的情形，依然認為其成立受賄罪。但是既然認為承諾是行為，那么根據主客觀相統一原則的要求，則同時也應存在真實的許諾意思。而虛假的承諾只具備許諾的外觀，不具備真實的許諾意思，就不應當成立許諾。況且，僅具有許諾也只是表露思想的行為，而無進一步的實際行動，不是客觀實在的犯罪行為，這與上面被批判的主觀要件說又殊途同歸。

除此之外，還有人提出”客觀超過要件說[④]”、”主觀超過要素說[⑤]”和”情節加重說”[⑥]等等，但因論證欠嚴密，擁者寡、影響小，在此筆者就不一一贅述。

二、”為他人謀取利益”的理解

正因為上述學說存在著這樣或那樣難以自圓其說的矛盾，又有人提出應當將”為他人謀取利益”從刑法條文中取消，也例舉了很多理由[⑦]。如果單純從立法論的角度來講，取消論者的觀點無可厚非，筆者完全贊同。但既然現行刑法已經清清楚楚、明明白白地規定了”為他人謀取利益”這個要件，我們在解釋適用刑法的時候必須以刑法條文為基礎，不能脫離條文文字，更不能以刑法規定有誤為由拒絕適用刑法。其實對于研習刑法的人而言，與其絞盡腦汁地批判刑法有漏洞，不如花費精力如何地更好的解釋好刑法，將有缺陷的刑法規定解釋地沒有漏洞（前提當然是以條文文字為基礎，以罪刑法定原則為準繩）。奢望刑法天衣無縫是不切實際的癡心妄想，批判刑法漏洞百出則是不負責任的信口胡言。鑒于此，對于那些以”感情投資”為名、實則單純受賄的行為，我們不能以要件取消論者的觀點，將刑法明文規定視作無物，因為這是立法論的問題，與刑法解釋和適用無關；也不能以刑法明文規定為借口，將這類”名禮實賄”行為輕易放縱。

刑法第三百八十五條受賄罪除”利用職務之便”，還要求”為他人謀取利益”。那么如何理解”為他人謀取利益”？它與”利用職務之便”是什么關系？目前刑法學中無論是”客觀說”、”許諾說”還是”主觀說”都不能很好的解決單純受賄的入罪的問題，在現實生活中容易給犯罪分子以可乘之機，規避法律，同時也束縛司法機關的手腳，造成了對受賄犯罪的打擊不力。筆者認為，在目前刑法框架內，要解決單純受賄入罪的問題，并非僅有修改刑法這一華山之徑。條文規定是死的，而刑法解釋是活的，在沒有窮盡所有可能的解釋方法前而輕易地去批判刑法規定是不明智的。在筆者看來，刑法第三百八十五條規定”為他人謀取利益”可以由”利用職務之便”所包容，”利用職務之便收取財物”事實上就是”為他人謀取利益”。把”為他人謀取利益”歸結到”利用職務便利”之中，這是由兩者本身性質所決定的一種必然結果。受賄罪的行為要素完全可以歸納為以下兩個方面：一是利用職務上的便利（其中已包含”為他人謀取利益”）；二是索取、收受他人財物。這兩者之間是同等的關系。”利用職務之便收受他人財物”和”為他人謀取利益”表達的是同一含義，亦即國家工作人員利用職務上的便利收受他人財物就應當視為”為他人謀取利益”。換言之，”為他人謀取利益”只是對”利用職務之便非法收受他人財物”的強調和補充說明，或者借用英語語法中的概念，”為他人謀取利益”是”利用職務之便”同位語。用數學公式則可以這樣一目了然地表示，”利用職務便利非法收受財物”設為A，”為他人謀取利益”設為B，那么受賄罪≠A﹢B，而是受賄罪=A=B。作這樣的解釋和理解，有先例可循，如刑法第二百七十條關于侵占罪的規定，除規定了”非法占為己有”外，還要求”拒不退還”，”拒不退還”不具有獨立意思和要件，只是對”非法占為己有”的再次強調[⑧]。

三、單純受賄行為入罪可能面臨的障礙及回應

作以上理解，可以很好的避免單純受賄行為逃脫刑法打擊之虞，但也可能存在著以下兩個方面的障礙：

1、認識障礙。有相當一部分人認為，既然刑法明文規定”為他人謀取利益”要件，則單純受賄行為不能入罪認為是受賄罪，否則違背”罪刑法定”原則。

在這里，筆者不得不說持上述論者犯了機械理解罪刑法定原則的錯誤。誠然，”罪刑法定”原則是如民法中”誠實信用”原則一樣，在刑法中是帝王原則，任何解釋適用都不能與此相沖突，但我們在研習刑法、解釋刑法的時候并非死摳刑法條文的字面含義，而是透過文字去尋求正義的過程。刑法條文是死的，而刑法解釋是活的。法律的生命不在于邏輯，而在于生活。在現實生活中，出現大量的名禮實賄的單純受賄行為，只要胸中充滿正義，目光不斷往返于生活事實與法律規范之間，必然會得出該行為是受賄犯罪行為的解釋結論，即使字面上與刑法條文有所不符，但實質上并不違背罪刑法定，相反恰恰是合乎正義的。

2、文化障礙。中國自古以來就是個人情社會，講究的是”禮尚往來”。也許有人會擔心，單純受賄入罪的話可能會使受賄行為與親友之間的正常饋贈、禮尚往來行為無法區分，從而把正常行為作為犯罪行為來處理，因為國家工作人員并不是生活在真空中，也與一般人一樣，難免有人情往來，相互之間互贈禮品也是正常。如果將”為他人謀利”要件作虛化理解，則會混淆受賄與接收親友饋贈之間的界限，擴大打擊面。

這種擔心其實是多余的。首先，刑法并沒有規定行受賄不能發生在親友之間。其次，受賄與正常的接受饋贈之間，雖然都是接受財物，但有著本質的區別。只要是超出親友之間的正常禮尚往來性質的范圍，雖是在親友名義掩蓋下的利用職務上的便利，收受他人財物的行為，同樣也是應該作為犯罪處理。正如有學者指出的：”關鍵在于該財物的收受是建立在什么基礎上。賄賂歸根結底是建立在公務人員的職務權力的制約性基礎上的，是職務權力的衍生物，而且賄賂的輕重通常也是與職務權力的大小，可能為行賄人謀取利益的多少呈對應關系的。而親友間的饋贈，則是建立在親友關系的基礎上的，是表達親情友情的一種方式。[⑨]”因此，現行刑法規定的”為他人謀取利益”，并不是受賄人假借親友名義行受賄之實而規避法律制裁的擋箭牌。另外，從世界各國的規定看，在受賄罪構成中并沒有關于”為他人謀取利益”要件，也并沒有導致受賄犯罪圈的無限擴大。

[①] 事實上，客觀要件說又存在著舊客觀要件說和新客觀要件說之分。

[②] 王作富、陳興良：《受賄罪若干要件之研討》，法律出版社，第136頁。

[③] 張明楷：《論受賄罪中的”為他人謀取利益”》，載《政法論壇》2004年第5期。

[④] 黎邦勇：《論”為他人謀取利益”的”客觀的超過要素”地位》，載《太原理工大學學報（社會科學版）》，2010年第4期。

[⑤] 胡敏：《論受賄罪的主觀超過要素》，載《河北法學》2009年第1期。

[⑥] 葉卉卉、陳杰棟：《關于賄賂犯罪中利益要件的思考》，載《經濟與法》2010年第24期。

[⑦] 蔡雪冰：《對取消受賄罪”為他人謀取利益”要件的思考》，載《法學研究》2005年第1期。

[⑧] 張明楷：《如何理解侵占罪中的疑難問題》，載《人民法院報》2003年8月29日。

[⑨] 王作富，韓耀元：《論賄賂犯罪的刑法完善》，中國人民大學出版社，第125頁。