2012年3月至2013年7月間，被告人王某為謀取在某縣一村委會文體活動室裝潢工程以及自家房屋被拆遷過程中多得拆遷款等不正當(dāng)利益，多次送給負責(zé)拆遷的該縣土地儲備中心辦公室主任李某財物共計58萬元。王某多次以1萬元、2萬元行賄李某并被接受的事實構(gòu)成行賄罪毫無異議，但對其中兩次行賄行為應(yīng)該如何認(rèn)定和處理，意見不一。即1.被告人王某在李某家送給李某人民幣5萬元和20萬元的銀行存單1張，均被李某當(dāng)場拒收；2.被告人王某在李某單位辦公樓下送給李某內(nèi)存人民幣30萬元的銀行卡1張，李某接收后不久即退還王某。對第一種情況，一種意見認(rèn)為，王某行賄未被接受，不構(gòu)成犯罪；另一種意見認(rèn)為，王某行賄被拒絕屬于行賄未遂，應(yīng)以行賄罪從輕予以處罰。對第二種情況，一種意見認(rèn)為，王某向李某行賄后，李某先接受后退回，王某行賄的犯罪事實已經(jīng)實施結(jié)束，應(yīng)屬犯罪的既遂；另一種意見認(rèn)為，王某行賄的犯罪事實雖已實施結(jié)束，但李某事后退回，屬于因王某意志以外的原因未得逞，應(yīng)認(rèn)定為實行終了的未遂，不應(yīng)認(rèn)定為既遂。

根據(jù)刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，行賄未遂需符合三個條件，1.行賄人已經(jīng)實行了給予財物的行為；這是行賄犯罪未遂與行賄罪既遂的重要區(qū)別，它也是構(gòu)成行賄罪未遂的前提條件，它標(biāo)志著行為人已經(jīng)從行賄罪預(yù)備行為狀態(tài)進入行賄罪實行行為狀態(tài)。2. 犯罪未得逞，即國家工作人員沒有接受財物。判定是否得逞的標(biāo)準(zhǔn)只能是以刑法分則關(guān)于行賄罪的具體的規(guī)定為依據(jù)。3.對方?jīng)]有接受財物是由于行賄人意志以外的原因。這是行賄罪未遂與行賄罪中止的根本區(qū)別，也是行賄罪未遂的最本質(zhì)條件。

上述三個條件，揭示了行賄罪未遂犯罪構(gòu)成的主客觀特征。因此盡管在分則中并未特別規(guī)定行賄罪的未遂問題，但刑法總則關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定同樣適用于行賄罪，行賄罪無疑存在著未遂。并且要判定行賄罪是否存在著未遂，也應(yīng)從這三個方面考察該行賄行為是否符合上述犯罪構(gòu)成的主、客觀要件。

具體到本案中，王某在李某家行賄現(xiàn)金人民幣5萬元和20萬元銀行存單一張被李某當(dāng)場拒收的行為，告訴了我們?nèi)齻€方面的信息：1.行賄人為謀取不正當(dāng)利益，已經(jīng)著手實行了給予財物的行為，即行為人已經(jīng)進入行賄罪實行行為狀態(tài)；2.但他的行賄犯罪未得逞，即國家工作人員沒有接受財物；3.對方?jīng)]有接受財物是由于行賄人意志以外的原因，即被行賄人李某予以拒收，行賄給予行為沒有完成。通過前文分析可知，這三點信息完全符合行賄未遂的構(gòu)成要件，故應(yīng)認(rèn)定為行賄犯罪未遂。認(rèn)為此種情形不構(gòu)成犯罪的觀點，既不符合刑法相關(guān)規(guī)定的精神，也不利于打擊行賄犯罪活動，顯然是不正確的。

至于王某在李某單位辦公樓下送給李某內(nèi)存人民幣30萬元的銀行卡1張，被李某接收后又退還王某，由于王某行賄的給予行為已經(jīng)完成，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)時犯罪已得逞，按既遂犯處罰。認(rèn)為此種情形屬于實行終了的未遂觀點，則混淆了既遂與未遂的概念，一個既遂的事實是不可能倒退到未遂的狀態(tài)的，就像受賄人接受行賄后，不管是否退賄，其受賄的犯罪事實已經(jīng)既遂，不可能因為其事后的退賄就否定其受賄的既遂事實，只不過退賄可以在量刑時作為一個量刑情節(jié)予以考慮。

綜上，筆者認(rèn)為，一般來說，在主動行賄的情況下，行賄罪的既遂未遂應(yīng)以行賄人是否實際交付財物和是否請求受賄人為其謀取不正當(dāng)利益為標(biāo)準(zhǔn)。行賄人實際交付了財物，并提出了“謀取不正當(dāng)利益”的要求，應(yīng)為行賄罪的既遂。至于行賄人所希求的“不正當(dāng)利益”是否實現(xiàn)，不影響行賄罪既遂的認(rèn)定。此外，根據(jù)刑法第三百八十九條第三款的規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。總之，對行賄的既遂與未遂，或者是否構(gòu)成犯罪，處理時不能一概地為了不放縱犯罪而追究刑事責(zé)任，從重量刑，亦不能放任行賄人侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性，對犯罪行為不予刑事處罰或任意減輕處罰，應(yīng)視情節(jié)輕重、證據(jù)取得情況、行為人社會危險性大小等各方面因素綜合考量。