[論文提要]  惡意調解本質上是一種嚴重妨礙司法活動的民事欺詐行為。其既挑戰了司法權威，也損害了第三人、集體或國家的利益。對此，多數學者和法官主張從實體法上建立惡意訴訟侵權制度，甚至要求將惡意訴訟入罪。筆者認為，建立合理完善的程序性控制機制才是根本。因為，實體控制須仰賴于程序之暢通有效。惡意調解的程序性控制不僅體現在法院內部的審判（級）監督和第三人訴訟參與，還包括檢察院的民事檢察監督等。本文旨在對惡意訴訟程序性控制做系統研究。文章首先介紹了惡意調解的特點及其實體控制及其他控制。其次分析了加強和完善程序性控制的優勢，再次對現有訴訟法律資源進行整合的思索，對優化惡意調解程序性控制的制度建設進行初步思考，主要有無獨立請求權第三人制度完善、豐富邀請調解的內容、第三人在再審程序中資格確定、民事檢察的擴容。

我國素有“重實體，輕程序”的傳統，依筆者對惡意調解規制的整理和審判實踐經驗看，其有一個顯著特點即不論是學者還是法官，更多的是從實體法角度建言獻策，如建立惡意訴訟侵權制度、加大司法妨礙懲戒措施等，甚至要求將惡意調解入罪，筆者認為，建立合理完善的程序性控制機制才是根本。因為，實體控制須仰賴于程序之暢通有效。為此，本文在整合現有訴訟資源的基礎上，探索惡意調解的程序性控制的合理可行路徑。

一、惡意調解的特點及其規制之現狀分析

所謂惡意調解，主要有廣義和狹義兩種定義。廣義上講，惡意調解是指當事人相互串通捏造、歪曲、隱瞞事實真相，通過合法的調解程序，促使法院做出錯誤的調解書，損害第三人、集體或國家利益，或一方當事人表面接受調解，但在執行階段卻拒不履行或消極履行調解書規定的義務，使對方當事人合法權益遭到損害。狹義上講，惡意調解僅指前者。本文采狹義說。惡意調解本質上是一種嚴重妨礙司法活動的民事欺詐行為。

（一）惡意調解的主要特點分析。

1、隱蔽性。惡意調解主要發生在關系比較密切的當事人之間，如夫妻親屬朋友，在調解中雙方可能表演“激烈爭執”，通過法官多輪思想工作，方才接受法院調解達成“調解協議”。

2、非法性。惡意調解根本意圖是對非法利益的合法化。如虛設債務轉移或多分財產、非法處分第三人、集體或國家財產。

3、嚴重性。惡意調解不僅損害了第三人、集體或國家的利益，動搖了司法權威，嚴重干擾了審判秩序。

（二）惡意調解的多元零散控制。

1、實體控制。主要有如下做法或建議：

一是要建立惡意訴訟侵權制度。借鑒國外立法，將惡意訴訟侵權作為一種獨立的侵權類型，惡意訴訟（調解）的受害人就其所遭受的財產損害和精神損害有權向惡意訴訟（調解）侵權人提起賠償。[1]

二是要設立惡意訴訟罪。在刑法“妨礙司法罪”一節，增設惡意（民事虛假）訴訟罪。對惡意訴訟人科處嚴厲的刑罰，增加其違法犯罪之成本。[2]

三是完善調解制度。如在調解原則方面增設“不違法公共利益原則”，加強對調解協議是否侵害第三人、集體或國家利益侵害的審查。又如對于特定類型案件要恪守“事實清楚”原則。再如完善調解書制作，分主次確定調解主文的效力。最典型的是離婚案件，雙方解除婚姻關系作為協議的主效力，而對于債務的分擔則為次效力，不能對抗其它裁判文書。這樣就避免了合法性審查難操作的矛盾。[3]

2、程序控制。主要有如下做法或建議：

一是加強司法處罰。充分利用好《民訴法》第102條關于懲處妨礙司法行為的規定，另外，可借鑒國外立法，建立罰金制度，罰金中包含對惡意訴訟受害人的補償。[4]

二是傳喚當事人。對有虛假訴訟嫌疑的案件，法院應當傳喚當事人到庭。原告無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可按撤訴處理。被告無正當理由拒不到庭的，可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第100條的規定予以拘傳。[5]

三是裁定撤訴、不予受理或駁回起訴。對有虛假訴訟嫌疑的案件，當事人申請撤訴的，法院可以準許；經審查確認屬于虛假訴訟的案件，當事人申請撤訴的，法院不予準許。[6] 惡意訴訟缺乏訴的利益，裁定不予受理或駁回起訴可將惡意訴訟遏制在萌芽狀態。

3、司法管理控制。主要有如下做法或建議：

一是建立預警制度。如在立案大廳或人民法庭立案窗口設立禁止虛假訴訟的告示，引導當事人誠信訴訟。審理中發現有虛假訴訟嫌疑的案件，審判人員應當立即向庭長、院長報告，并將有關案件異常情況予以記載附卷，在每個審理環節予以警示。[7]

二是建立褒獎制度。對舉報虛假訴訟案件的單位和個人，經查證屬實的，應當予以獎勵。對防范和查處虛假訴訟案件成績突出的審判人員，應當予以表彰。[8]

三是建立內部通報和報告制度。如浙江省高級人民法院規定：全省各級人民法院發現虛假訴訟案件的，應當在本院范圍內進行通報，并將有關情況逐級報省高級人民法院。[9]

四是完善法官業績考核機制。增強對調解效果指標設置，切實提高調解的質量，有效防止惡意調解。

4、法官的個體控制。主要有如下做法或建議：

一是提高異常表現的發現能力。訴訟中有下列情形之一的，審判人員應當予以謹慎審查，防范虛假訴訟：（一）原告起訴的事實、理由不合常理，證據存在偽造可能；（二）當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對案件事實陳述不清；（三）原告、被告配合默契，不存在實質性的訴辯對抗；（四）調解協議的達成異常容易；（五）訴訟中有其他異常表現。[10]

二是加強審驗經驗總結。對惡意調解常發易發型案件及相應的應對措施進行歸納整理。如當事人關系是否密切、訴訟標的是否巨大且不合理、證據是否存在明顯不足或瑕疵等。

三是加大對參與惡意調解人員的懲處。對參與惡意調解的審判人員、書記員，按照相應規定予以懲處。

5、外部控制。主要有如下做法或建議：

一是加強社會誠信體系建設。在社會征信數據庫還沒有建立的時候，法院可以將虛假訴訟當事人的情況及時匯編成冊交給人民銀行，由其提請各商業銀行注意風險。必要時，將制造虛假訴訟的當事人和委托代理人予以曝光，加大其不誠信成本。[11]

二是加強與公安、檢察等部門的協調配合。由于當前對虛假訴訟行為是否應給予刑事制裁以及如何制裁，法律規定不夠明確，因此，法院有必要加強與公安、檢察的協調配合，就虛假訴訟的查處、移送達成共識，甚至作出統一規定。同時要加強與司法行政部門的聯系，增強對律師、法律工作者的教育監督，提高其執業操守，凈化執業隊伍，對于發現幫助當事人制造虛假訴訟的律師、法律工作者，加強懲戒力度，及時處理并公示通告。[12]

二、加強和完善惡意調解程序性控制的優勢分析

（一）加強和完善程序性控制有利于發現惡意調解

懲處惡意調解的關鍵在于如何發現惡意調解。如何確定“有惡意調解嫌疑”，線索主要有審判人員的敏銳發現、舉報人舉報以及內部通報引發的警惕等三種情形，其均具有高度偶然性。與此不同的是通過運用與完善訴訟第三人制度、邀請調解制度、民事檢察制度，引入第三方力量，有利于及時預防和發現惡意調解。

（二）加強和完善程序性控制有利于及時救濟案外人

懲處惡意調解當事人或其委托代理人，不僅難度大，成本高，而且從上述整理分析看，對案外人救濟高度忽視。完善訴訟第三人制度、第三人申請再審制度、檢察院對調解書抗訴或檢察建議制度有利于及時有效地救濟案外人。

（三）加強和完善程序性控制有利于減少司法成本

完善的惡意調解程序性控制是一套制度性安排，審判人員、當事人及案外人、檢察機關參與其中屬于長效的制度性參與，而非基于經驗基礎上的審判總結或通過媒體監督等非制度化參與，其不僅有利于發現和預防惡意調解，還有利于降壓司法成本。

三、惡意調解程序性控制的實現路徑

惡意調解的控制是一項系統的復雜工程，不僅包括實體規則控制、司法管理創新、審判人員的能力和素質提升以及外部監督的增強，它還涉及到如何利用現有的民訴訴訟法律資源，整合優化，最大限度地預防惡意調解以及惡意調解發生如何及時暢通的施以救濟。筆者認為，建立合理完善的程序性控制機制是根本。為此文本從《民訴法》及相關規定出發，挖掘并檢視現有的對惡意調解程序性控制的法律資源，以求為惡意調解控制提供有益的探索。

（一）完善無獨立請求權第三人制度

目前，《民訴法》將無獨立請求權第三人分為被告型無獨立請求權第三人和輔助型無獨立請求權第三人兩種。其中被告型無獨立請求權詬病最多，認為判決無獨立請求權第三人承擔責任實際上是無“訴”而“判”，違背了訴訟基本原理，缺少實體法依據，侵害了該第三人的合法權益，同時該制度之缺陷也為少數法院司法保護主義提供法律工具。[13]

具體到惡意調解的控制，筆者認為，我們可以借鑒無獨立請求權第三人制度的合理部分，具體如下：

1、摒棄所謂的“被告型無獨立請求權第三人”制度，消除第三人參與訴訟的法律恐懼。判決無獨立請求權第三人承擔責任無實體法依據，因為無獨立請求權第三人與本訴被告之間的利益沖突并不能與本訴合二為一，最典型的是“三角債”，本訴原告、被告和無獨立請求權第三人之間可能發生的兩次訴訟是不可能合二為一。如果被告怠于向第三人請求給付或與第三人惡意串通減損財產降壓償債能力的，原告可依法采取代位權制度或撤銷權制度實現自身權益。所謂的“被告型無獨立請求權第三人”從根源上講是一種立法錯誤，應予廢止，這有利于第三人從心理上打消參加訴訟的恐懼。

2、回歸無獨立請求權第三人制度之本位，引入第三人對調解的監督機制。依筆者的見解，無獨立請求制度設計的根本出發點和落腳點是引入第三方監督力量，查明事實真相，以便實現更好的司法效果。故而無獨立請求權人制度之主要目的在于實現公正，而非提高效率。具體到法院調解，惡意調解當事人主要針對民間借貸；離婚案件一方當事人為被告的財產糾紛案件；已經資不抵債的企業、其他組織、自然人為被告的財產糾紛案件；改制中的國有、集體企業為被告的財產糾紛案件等常見的幾類涉及債務承擔或物權歸屬糾紛案件。[14]其中無獨立請求權第三人就包括配偶另一方、企業股東、“三角債”之次債務人等等。由于無獨立請求權第三人參加訴訟會產生“參加效力”，故而，該第三人對被輔助方所主張的事實進行自主“過濾”，其可主張與被輔助人不同的事實主張，這有利于法院查明事實。另外，若被輔助人妨礙無獨立請求權第三人進行訴訟或惡意放棄實體權益或訴訟權益的，該行為對無獨立請求權第三人不產生參加效力，無獨立請求權第三人可大膽主張上述要求。

3、采取“背靠背”方法，向無獨立請求權第三人調查案件相關事實。《民訴法》對無獨立請求權第三人參加訴訟的法律構造經典類型是審理判決，而非訴訟調解。惡意調解當事人可能在訴前調解階段或訴訟調解階段合謀實施欺詐。法院在調解過程中，應本諸法意，正確而靈活適用無獨立請求權第三人制度，在調解階段跟進無獨立請求權第三人制度的配套運用。另外，在方法上可靈活采取“背靠背”的方式，讓無獨立請求權第三人在調解初期階段避免與存在惡意調解嫌疑當事人接觸，以便更好的查明相關的事實之真相，不讓惡意調解得逞。

（二）適度引入邀請調解制度

邀請調解的本質也是引入第三人力量。對控制惡意調解而言，該力量主要是一種外部監督。如邀請商會、專業協會、村（居）委員會等組織負責人參與調解，有利于從“樸素真相觀”或“專業思維”的視角來審視或進一步確定調解雙方當事人是否有惡意調解嫌疑。從實踐看，不少狡猾的當事人故意在法官面前上演“激烈爭執”，此時法官不要被其蒙蔽，應相應自己的職業判斷，適度邀請調解，加大對惡意調解的防范力度。

（三）嚴格依法執行調解書，不得任意追加當事人

除《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》和《民訴法意見》等相關規定情形外，執行人員不得任意追加第三人為被執行人。把好追加被執行人關口，有利于控制惡意調解。實踐中最為常見的情形為：配偶一方在調解中承認欠對方巨額債務，該債務又未明確為夫妻雙方債務，可否將配偶另一方追加為被執行人。對此，實務界有不同的看法。筆者認為，為維護裁判文書既判力，保護配偶另一方的合法權益，執行時應駁回申請人追加配偶另一方的請求，并告知其可通過訴訟。訴訟期間不停止對被執行人的執行。

（四）建立第三人對調解書執行異議及申請再審制度

1、將調解書納入案外人異議及異議之訴的范圍

《民訴法》第二百零四條將案外人異議的法律文書限于判決書和裁定書，而未將調解書納入其中。案外人針對依據調解書執行的標的提出異議之制度化救濟路徑被堵塞，而原因僅僅是該裁判文書形式是調解書而非判決書或裁定書。實踐中，惡意調解不僅涉及債務承擔還涉及財產歸屬問題，若雙方當事人合謀欺詐將第三人的物權擅自處分，該行為構成侵權，只不過法院采取了調解的裁判方式肯定其效力而已。在當前強調“調解優先”的宏觀司法形勢下，惡意調解的案件類型和欺詐也逐漸增多，案外人遭受“不測之災”的情況越來越多。將調解書納入案外人執行異議及案外人執行異議之訴的范疇具有重大的現實意義。綜上建議修改《民訴法》第204條及《最高人民法院關于適用民訴法執行程序若干問題的解釋》關于案外人執行異議及執行異議之訴的相應規定，將調解書納入異議的范圍。

2、建立第三人申請再審制度

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條賦予了案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利但無法提起新的訴訟時的申請再審權。此在之前，案外人發現調解書有錯誤，損害了其利益，只能向法院或檢察院申訴，請求法院依職權啟動再審或檢察院抗訴。《解釋》第5條雖然為案外人對侵犯其財產權益提供了正式的程序救濟路徑，一定程度上遏制了處分主義的濫用。但該條有違法解釋之嫌疑，因為《民訴法》根本未規定案外人有此權利，此其一。其二，該條設計的救濟安排是“半拉子”式的，按照文義解釋，案外人針對原判決、裁定、調解書的錯誤不能直接依法申請再審，只有通過新的訴訟不能解決的，才能申請再審。這種前置型制度安排不符合既判力理論。[15]

既判力的基本效力具有相對性，僅就裁判主文對當事人發生約束力，但生效裁判同時具有對世性，第三人應尊重判決的效力。正因為如此，若裁判錯誤，損害了第三人合法權益的，也應依法及時予以救濟。故而，學術界和實務界越來越傾向于該種情形下直接賦予第三人申請再審權利。第5條規定原判決、裁定、調解書有錯誤，就應該直接賦予第三人申請再審權利，才能達到糾正錯誤保證權利的效果，如果讓第三人提起新的訴訟，受前一判決、裁定、調解書既判力的對世性影響，法院也不可能對既有錯誤做出更改，所謂新的訴訟的提起亦無實益。其三，案外人申請再審后，具體的程序如何構造，《解釋》沒有任何規定。這將使案外人申請再審制度淪落到“空置”狀態。

具體到如何利用第三人申請再審制度規制惡意調解。筆者的見解如下：第一，《解釋》第5條雖然有違法解釋嫌疑，但應肯定其法律效力。這有利于保證案外人在其財產權益遭受損害時得到正式程序的救濟，進而達到有效遏制惡意調解的社會效應。第二，直接賦予第三人對惡意調解調解書申請再審的權利。相應理由上文已分析，此不贅述。第三，再審中第三人應為有獨立請求權第三人或無獨立請求權第三人。如果一審時，法院依法通知其參加而該無獨立請求權第三人未參加訴訟的，不影響其在再審中的訴訟資格和法律地位。[16]

（五）強化惡意調解的民事檢察機制

強化惡意調解的民事檢察機制是有效遏制惡意調解的又一有效制度化路徑選擇。筆者的思路如下：

一是將調解書納入抗訴范圍。《民訴法》第187等條款中并未將調解書納入檢察院抗訴范圍。調解書是與判決書、裁定書并列的法律文書，調解書對實體權利進行確定，完全可能發生錯誤而損害第三人（個人、集體或國家）的利益。在《民訴法》第182條賦予當事人對調解書申請再審權利和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第5條賦予第三人對調解書申請再審權利基礎上，將調解書進一步納入抗訴范圍。因為，賦予第三人直接向法院申請再審的權利和第三人向檢察院申請抗訴（或由檢察院依職權抗訴）的權利是可以兼容的，有利于保障第三人合法權益的。特別實踐中，集體、國家作為第三人，有可能怠于行使申請再審權利，而惡意調解當事人乘機大肆侵吞集體、國家利益，檢察機關依法應對此及時介入調查，一則調查是否存在惡意調解損害集體、國家利益之情形，如果情況屬實，應及時提起抗訴。二則調查惡意調解當事人是否有職務犯罪行為。

二是賦予檢察機關調卷權。檢察機關辦理抗訴案件應當有權向法院調取相關卷宗，這是其行使法律監督權利的必然要求。一些法院以種種理由拒絕調卷或只允許復印裁判文書的做法是沒有合法、正當的依據。具體到惡意調解之情形，由于調解卷宗內容有限，但其價值不能低估，因為整個調解的過程的關鍵環節和“痕跡”在其中是能夠發現、挖掘的。

三是賦予檢察機關必要的偵查權。檢察機關在受理第三人關于惡意調解申訴后，能否經惡意調解當事人一方或雙方可能涉嫌犯罪情況進行必要的偵查呢？筆者認為，偵查職務犯罪是檢察機關的基本職能，民事檢察部門能夠行使初步偵查權或者民事檢察部門在初步偵查后發現上述人員涉嫌職務犯罪該如何處理，這屬于檢察機關內部權利配置問題。在民事檢察部門初步偵查后，發現上述人員確有職務犯罪嫌疑或者案情復雜無法確定上述人員是否有職務犯罪嫌疑的，該案均應移送專門部門處理，民事抗訴工作可中止，具體規定可由最高人民檢察院出臺解釋。

四是完善民事檢察的形式。對于惡意調解的規制，不僅可以引入抗訴還可運用檢察建議這種較為靈活的法律監督形式。2009年11月13日起實施的《人民檢察院檢察建議工作規定 (試行)》對檢察建議的內涵、工作原則、方法、標準、適用范圍等做出較為明確的規定。檢察建議主要是檢察機關立足檢察職能，結合執法辦案，參與社會治安綜合治理，預防腐敗，建議有關單位建章立制，堵塞漏洞，預防和減少違法犯罪的一種工作方式，它與法律監督職能密切相關，是法律監督職能的延伸和補充。[17]檢察建議具有效力上的非強制性。

再審檢察建議作為檢察建議的一種，有利于法院發現、糾正惡意調解的錯誤。對于惡意調解侵害第三人權益的，同級人民檢察院可以按照《人民檢察院檢察建議工作規定 (試行)》等規定就此向法院發出檢察建議。法院應對其應給予高度重視，及時與檢察院溝通，認真審查該涉嫌惡意調解案件。

四、結語

對惡意調解的控制是一項復雜的系統工程，筆者在本文中主要將精力放在初步建構其程序性控制的框架，期在拋磚引玉。

參考文獻：

 [1] 陳慧著：《當前民事訴訟中的惡意調解現象及防范研究——兼談我國惡意訴訟侵權責任制度的建立》，載《法律適用》2007年第5期，第64頁。

[2] 陳慧著：《當前民事訴訟中的惡意調解現象及防范研究——兼談我國惡意訴訟侵權責任制度的建立》，載《法律適用》2007年第5期，第62頁。魏新璋，張軍斌，李燕山著：《對“虛假訴訟”有關問題的調查與思考——以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實踐為例》，載《法律適用》2009年第1期，第68頁。

[3] 張茹先著：《“惡意調解”現象應予重視》，來源于金華市中級人民法院網，2011年3月13日訪問。

[4] 陳慧著：《當前民事訴訟中的惡意調解現象及防范研究——兼談我國惡意訴訟侵權責任制度的建立》，載《法律適用》2007年第5期，第62頁。

[5] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第八條。

[6] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第十三條。

[7] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第四、五條。

[8] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第十五條。

[9] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第十六條。

[10] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第三條。

[11] 魏新璋，張軍斌，李燕山著：《對“虛假訴訟”有關問題的調查與思考——以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實踐為例》，載《法律適用》2009年第1期，第68頁。

[12] 王進：《虛假訴訟現象的分析及應對》，載《法律適用》2009年第11期，第110頁。

[13] 董國慶，易斌著：《無獨立請求權第三人若干問題探微》，載《人民司法》2006年第8期，第58頁。譚振波著：《論無獨立請求權第三人制度的重構》，載《河北法學》2008年第2期，第133頁。

[14] 浙江省高級人民法院：《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第二條。

[15] 一般認為，既判力是指判決確定以后，判決中針對當事人請求而作出的實體判斷就成為規定當事人之間法律關系的基準，此后當事人既不能再提出與此基準相沖突的主張來進行爭議，法院也不得做出與此基準矛盾的判斷。傳統既判力理論認為，其主觀范圍為當事人，客觀范圍為判決主文。隨著既判力理論的發展，越來越多的學者認識到，在主觀范圍方面具有相對性和對世性等多層屬性。耿寶健著：《既判力理論的發展及在審判中的運用》，載《司法適用》2004年第2期，第56頁。

[16] 不同意見，如學者王合靜建議，該第三人只有在非自身事由未能參加前訴的，并且窮盡正常救濟途徑仍不能獲得權利保護的，該第三人才具備申請再審的資格。著：《案外第三人申請再審權——對〈審判監督若干問題的解釋〉第五條之解讀》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2009年第7期，第126頁。

[17] 陳國慶著：《人民檢察院檢察建議工作規定 (試行)解讀》，載《人民檢察》2010年第1期，第77頁。