【內容提要】：在量刑問題中，酌定量刑情節并非受關注的焦點，卻聚集了不少爭議和矛盾：應然層面上，酌定量刑情節的存在，是刑法規范特意的“模糊性”設置，不確定性是其本質特征。實然層面上，酌定量刑情節從概念、范圍到功能、效力，爭論不斷，從學理、立法到司法領域，認識不一，所呈現出的“模糊”程度已違背了創設者的初衷，超越了相對罪刑法定主義所能容忍的界限。這種困境正是刑法規范的明確性與模糊性失衡所造成的。本文擬從兩個層次入手，對酌定量刑情節予法定化予以研討。

　　一、司法困境：酌定量刑情節之爭論及反思

　　（一）酌定量刑情節之爭

　　酌定量刑情節的概念向來存在頗多爭議，其代表性觀點有三：其一認為，酌定量刑情節是指我國刑法認可的，從審判實踐經驗中總結出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度有影響的，在量刑時靈活掌握，酌情適用的各種事實情況。[1]其二認為，酌定量刑情節是指刑法未作明文規定，根據刑事立法精神與有關刑事政策，由人民法院從審判經驗中總結出來的，在量刑時需要酌情考慮的情節。[2]其三、酌定要素系雖無法律的明文規定，但根據刑事政策和審判實踐經驗，在量刑時可予酌情考慮的因素。[3]酌定量刑情節概念之爭的焦點在于：

　　1、酌定量刑情節是否有法律依據及是否具有法定性

　　通說認為，酌定量刑情節是以刑法總則第六十一條、第六十三條第二款為法律依據的，此外，分則中相當多的具體犯罪都有“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的規定，“情節”理應包含了酌定量刑情節。反對觀點提出，第六十一條明確指出“依照本法的有關規定判處”，但刑法通篇沒有出現過“酌定”的字眼；第六十三條第二款將適用的權力劃歸最高人民法院，主體太過狹隘。

　　另一方面，刑法中沒有專門針對酌定量刑情節的規定，由此，酌定量刑情節仍是只存在于學理上的概念，并未得到刑法的確認。因此，盡管通說承認酌定量刑情節具有法律依據，卻并不承認其法定性。但地方量刑規則均對酌定量刑情節予以了規定，如《江蘇省高級人民法院量刑指導規則（試行）》第十一條：“量刑要素分為法定要素和酌定要素……酌定要素系雖無法律的明文規定，但根據刑事政策和審判實踐經驗，在量刑時可予酌情考慮的因素。”

　　2、審判時是否必須予以考慮。一方面在司法實踐中，法官常常忽視酌定量刑情節的適用，將酌定量刑情節看作可有可無的附屬品，另一方面，不少學者指出，酌定量刑情節在審判中是必須予以考慮的。其主要的分歧在于民憤和社會形勢能否作為酌定量刑情節使用。關于酌定量刑情節的功能，通說認為，酌定量刑情節的側重點在于影響量刑之從重或從輕，一般不允許變更法定刑，只有特殊情況，可以依照刑法第六十三條第二款的規定，對犯罪人減輕或免除處罰。反對觀點認為，刑法六十三條第二款將最高人民法院作為核準主體，使得酌定減輕情節的適用名存實亡。關于酌定量刑情節的效力，一方面地方出臺的量刑規則將法定量刑情節影響的刑罰量大于酌定量刑情節作為原則性規定，另一方面有學者提出“酌定量刑情節較法定量刑情節有更高的效力層次”。[4]

　　（二）爭論顯現出的酌定量刑情節所處之困境

　　1、酌定量刑情節嚴重的不確定性

　　學理上對酌定量刑情節與法定量刑情節二元模式的設定，根源于成文法的局限性，法條不可能窮盡所有的量刑情節，因此為法官留下了根據個案自由裁量的空間，這也是基于相對罪刑法定主義的考慮。但是，在我國，刑法通篇未對酌定量刑情節作任何規定，只能根據刑事立法精神及刑事政策，推斷其包括在法條規定的“情節”之中。這樣的推斷只能為酌定量刑情節找到法律依據，卻無法對其概念、范圍、功能、效力等做任何最低限度的限定。

　　2、學術理論、刑法及司法解釋、地方量刑規則對酌定量刑情節認識的嚴重不統一

　　在學術理論中，酌定量刑情節是與法定量刑情節相對應的明確的概念，學者傾向于認為酌定量刑情節必須予以考慮，并且認為酌定量刑情節對量刑的影響具有更高的效力層次；在刑法及司法解釋中，酌定量刑情節只是一種邏輯上的推論，被認為包含在法條規定的“情節”之中，雖具有法律依據，但并不具備法定性；地方出臺的量刑規則中，《江蘇省高級人民法院量刑指導規則》第十一條明確了“酌定要素”的概念，認為相對于法定量刑情節的“必須考慮”，酌定量刑情節“可予酌情考慮”。《上海法院量刑指南－－總則部分(試行)》出現了“酌定量刑情節”，但并未規定其概念。兩個量刑規則均認為法定量刑要素影響的刑罰量大于酌定量刑要素。這些規定也代表了司法實務中的認識。

　　（三）反思：刑法規范明確性和模糊性間的失衡

　　明確性原則為罪刑法定原則的內涵之一，具體指“刑法所規定之犯罪與刑罰，必須盡量求其明確，包括構成要件之明確與法律效果之明確。前者系指刑法對于犯罪行為之法律要件的規定應力求明確，避免使用可以彈性擴張而具伸縮性或模棱兩可或模糊不清之不明確概念或用詞。后者則指刑法對于犯罪行為之法律效果的規定必須力求明確，科處刑罰或保安處分之種類必須確定，法定刑之高度與低度之差距不可過大，且不得使用絕對不定期刑之規定。”[5]在各個部門法中，刑法規范的明確性要求無疑是最高的。

　　酌定量刑情節的困境正是刑法規范的明確性與模糊性失衡的表現。不確定性是酌定量刑情節的重要特征，這種模糊性的設置是對明確性的必要補充，使剛性的成文法條具備一定的彈性和開放性，從而在保障形式正義的同時，力求實現個案中的實質正義，這恰恰是相對罪刑法定主義的要求。但在實然狀態中，酌定量刑情節的模糊程度已經超越了相對罪刑法定主義所能容忍的界限，不僅是對形式正義的違反，而且侵害了實質正義。

　　二、理論設想：酌定量刑情節法定化的二層次架構

　　（一）酌定量刑情節法定化的提出

　　嚴重的不確定性和認識的不統一導致酌定量刑情節的適用完全取決于缺乏制約的自由裁量權，這與酌定量刑情節在量刑中應具有的重要性不符。因此，學者明確提出將酌定情節法定化：一方面是增設對酌定量刑情節的指導性規定，“刑事立法非常有必要增設酌定情節的法律規定，以明確酌定情節的范圍，也便于法官在法律文書中明示引用，防止‘自由化’裁量。”[6]另一方面是將一些酌定量刑情節直接轉化為法定量刑情節，“有必要將被害人過錯這一酌定從輕情節法定化，并且將之直接規定為多種“情節較輕”中的一種。”[7]

　　筆者認為，酌定量刑情節法定化應有兩層含義：

　　1、在刑法總則中規定酌定量刑情節的概念、功能及效力，明確酌定量刑情節在量刑中適用的法定地位。在總則中將酌定量刑情節予以規定，就可以起到提綱挈領的作用。此外，對酌定量刑情節的范圍以不完全列舉的方式作指導性的規定，指導自由裁量權的運用，從而迫使法官考慮刑罰個別化。

　　2、建立酌定量刑情節向法定量刑情節轉化的機制。個案中能反映社會危害性與人身危險性的情節形形色色，何者為法定何者為酌定，實然上是依據法律有否明確的規定，應然上則應考慮審判經驗是否成熟。司法實踐中總結出的較為成熟與穩定的酌定量刑情節，若經過了實踐檢驗、理論論證等環節，能達成共識，從而具備了成為法定量刑情節的資格——內容、功能的明確性，既可實現轉化。

　　（二）酌定量刑情節法定化的意義

　　酌定量刑情節法定化分兩個層次是對刑法規范的明確性和模糊性進行整合的結果，在尊重酌定量刑情節的不確定性基礎上，通過刑法總則的指導性規定降低其模糊性，并將“成熟”的情節加以轉化，具有如下意義：

　　1、對自由裁量權有效規范及充分發揮的雙重實現。酌定量刑情節的存在，是想依靠法官的自由裁量權的發揮，來化解語言的局限性與實踐的無限性之間的矛盾。但相伴而生的還有另一對矛盾：實現個案中的公平正義要求保持個案的差異性，即要求發揮法官的自由裁量權；而在這過程中，法官主觀隨意性對案件的影響是應當被排除的，應盡量憑借自身的經驗和理性做出決斷。因此，對自由裁量權的約束和指導是必不可少的，規范是為了更好地發揮。

　　此外，一些學者擔心，在我國刑法的罪刑均衡程度不高的前提下，用規范文件限制法官的裁量活動，使法官變成了量刑機器，便失去了實現個案公正的最后機會。這樣的擔心有一定道理，但某種程度上酌定量刑情節法定化也為自由裁量權充分發揮提供了有力的依托，有利于消除法官在適用時的疑慮和困惑。以傷害致死的法定刑為例，德國刑法典第227條規定：“一、行為人因其傷害行為致被害人死亡的，處3年以上自由刑。二、情節較輕的，處1年以上10年以下自由刑。”我國刑法第234條規定“故意傷害他人身體的……致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑”，相形之下，我國刑法所規定的法定刑幅度太過狹窄，酌定量刑情節法定化恰恰有利于法官充分發揮自由裁量權，改變罪刑不均衡的現狀。

　　2、法律的穩定性和動態調整的雙重實現。各個領域對酌定量刑情節的概念、功能、效力的理解分歧巨大，解決之關鍵在于由刑法承認酌定量刑情節的概念，并對其功能、效力予以指導性規定，以維護法律的穩定性。此外，建立酌定量刑情節向法定量刑情節轉化的機制，可以兼顧對既有經驗的歸納及超前的預見，通過這一動態進程來彌補法律穩定性帶來的滯后性。

　　三、酌定情節法定化層次一之實現：刑法總則的完善

　　在刑法總則中增加關于酌定量刑情節的指導性規定，為酌定量刑情節提供明確的法律依據，確定其法定性。對酌定量刑情節的功能、效力和大致范圍做指導性規定，有利于緩和其嚴重的不確定性。典型的范例如德國刑法典（量刑的基本原則）規定：“在量刑的時候，應權衡對犯罪人有利和不利的情況。特別應注意下列事項：犯罪人的動機和目的，行為所表露的思想和行為時的意圖，違反職責的程度，行為方式和犯罪結果，犯罪人的履歷，人身和經濟狀況，犯罪后的態度，尤其是為了補救損害所做的努力。”

　　在我國，地方的量刑規則已經借用了學術理論對“法定量刑情節”與“酌定量刑情節”的分類法，但在很多方面未達成共識。刑法總則完全可以進一步認可這種分類，統一酌定量刑情節的概念、功能、效力及大致范圍。針對相關爭論，筆者認為總則的規定應有如下方面：

　　（一）考慮的必要性。筆者贊同對酌定量刑情節必須考慮。酌定量刑情節所承載的事實客觀反映了犯罪的社會危害性及行為人的人身危險性，反映了案件的個性特征，對法定及酌定量刑情節予以綜合考慮才能最大程度地實現個案中的公平正義。尤其是在量刑細化、量化、科學化的當下，要徹底改變“估堆量刑”的傳統做法，就得充分發揮酌定量刑情節的功用。必須予以考慮與酌情選取適用之間并不矛盾，全面、綜合的考慮是前提，然后是根據個案的情形提取對該案的量刑有價值的要素。強調考慮的必要性，是從程序上為法官自由裁量權的行使設立了一道安全閥，有利于強化法官細化量刑的認識。

　　（二）常見種類的明示。以不完全列舉的方式明示酌定量刑情節的大致范圍有利于加強法官在實際審判中對酌定量刑情節的重視，對照案情，逐一考慮，防止在適用中的重大遺漏。如日本改正刑法草案第48條規定：“適用刑罰時，應當考慮犯罪人的年齡、性格、經歷與環境、犯罪的動機、方法、結果及社會影響、犯罪人在犯罪后的態度及其他有利于抑制犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的。”張明楷教授認為應包括“犯罪動機和目的，實施犯罪的客觀原因，犯罪的手段，犯罪的時間與地點，犯罪后果，犯罪人的素行，犯罪后的態度”。[8]《江蘇省高級人民法院量刑指導規則》則列舉了“犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現、犯罪后的態度、退贓和賠償情況等。”

　　達成共識的酌定量刑情節的范圍大致包括三個類別：其一是犯罪前階段，包括犯罪人年齡、性格、經歷與環境、一貫表現等；其二是犯罪中階段，包括犯罪的動機和目的、實施犯罪的客觀原因、犯罪手段、犯罪對象、犯罪的時間、地點、犯罪后果；其三是犯罪后階段，包括犯罪后的態度、退贓和賠償情況等。筆者認為，社會形勢和民憤不宜作為酌定量刑情節，首先社會形勢和民憤均為模糊性極高的概念，其所涵蓋的情形極為復雜，與行為的社會危害性及行為人的人身危險性之間的關系難以認定；其次，這種宏觀的社會環境因素對行為的社會危害性及行為人的人身危險性的影響，可以通過其他情節諸如犯罪的動機和目的、實施犯罪的客觀原因、犯罪手段、犯罪的時間、地點等得到體現。

　　（三）功能。一般情況下，酌定量刑情節只具有從輕、從重的功能，這是由其不確定性所決定的。依刑法第六十三條第二款，在特殊情況下，經最高人民法院核準，可以在法定刑以下判處刑罰。照刑法理論的通說認為，“特殊情況”主要是對一些案件的判決關系到國家的重大利益，如國防、外交、民族、宗教、統戰以及重大經濟利益。這種限定過于狹窄，對“特殊情況”進行靈活的解釋，適當擴大酌定減輕情節的適用范圍是很有必要的。這種靈活的解釋可以通過建立判例制度來實現。

　　（四）效力。筆者認為，法定量刑情節與酌定量刑情節的區分，并不意味著效力級別的高低，而在于其內容、功能是否具有明確性。效力的高低體現在“應當”型情節與“可以”型情節的分類中，而與“法定”或“酌定”的分類法并無直接聯系，法定量刑情節中的“可以”型情節如何適用仍然是由法官酌情考量的，與酌定量刑情節的適用沒有本質區別。因此，對法定量刑情節與酌定量刑情節的效力做區別性的規定是沒有必要的，每一具體情節所影響的刑罰量，都得放在具體個案的境域下去考量。

　　四、酌定情節法定化層次二之實現：酌定量刑情節向法定量刑情節的轉化機制

　　（一）轉化機制的系統構建

　　要將酌定量刑情節向法定量刑情節的轉化的理論設想在立法、司法中予以實現，相關機制的建立是必不可少的。轉化機制可以包括兩種途徑：其一，自下而上的方式。由法官從審判經驗出發，提煉出“適格”的情節，繼而通過專家學者的理論論證，形成判例，最終立法加以確認。其二，自上而下的方式。借鑒國外的立法例和學術研究成果，通過論證若在我國的司法實踐中具有實際意義，可以由最高人民法院做指導性的推廣，條件成熟后，立法加以確認。轉化機制應當強調學術界和司法實務界的互動，兼顧對經驗的歸納和一定的超前性。

　　1、審判經驗的歸納。在審判實踐中，一些常見酌定量刑情節的適用是非常普遍且成熟的，例如被害人的過錯、事后積極賠償等。這些酌定量刑情節適用的普遍性也說明了其在衡量犯罪的社會危害性、犯罪分子的人身危險性方面的重要作用，對量刑的重要影響，因此可以考慮將此類情節轉化為法定量刑情節。

　　2、“適格”情節的確認。“適格”情節應滿足兩方面條件：其一，實質上能較明顯地反映出行為的社會危害性與行為人的人身危險性，對量刑有著重要影響。因此，審判經驗的歸納是選取“適格”情節的前提；其二，形式上具備成文法的特征，即刑法規范的明確性。同為反映社會危害性及人身危險性，法定量刑情節與酌定量刑情節在實質內容上必然存在兼容并包的關系，例如自首與坦白、認罪悔罪態度好之間。選取何種要素使之上升為法定情節，要考慮法律的明確性原則，一些酌定量刑情節的設置只針對某些特定罪名也是出于這方面的考慮。對明確性的判斷可以參照日本學者提出的可預測性標準，即具有通常智力的一般國民能夠根據刑法規范事先預測到某一行為是被刑法所禁止的，那么該刑法規范就是明確的；否則，該刑法規范就是不明確的。

　　3、國外的立法例。國外的立法例具有一定的借鑒價值，例如意大利刑法典第62條普通減輕情節就包括了：“出于具有特殊道德或社會意義的理由實施行為”“在因他人非法行為造成的義憤狀態中作出反應的”“被害人的故意行為與犯罪人作為或者不作為共同造成結果的”“采取措施自動地和有效地消除或者減輕犯罪地損害或危險后果的”。巴西刑法第48條：“不懂或誤解刑法而情有可原的。”奧地利刑法第34條：“犯罪后立即自動地有效地避免或縮小犯罪的后果或者在審判前已彌補損失的。”“雖有予以更大損害之機會，而仍依己意抑制之或代替行為人第三人賠償者。”“已賠償所招致之損害或為阻止其不利后果已盡真摯之努力者。”“于相當久之前所行為，其后保持行善者。”

　　4、判例制度的建立。運用判例制度來指導、約束法官的自由裁量權，統一量刑標準。“刑事判例機制可以通過以下途徑有效地增強刑罰裁量的統一性和均衡性：一是充分利用判例對法官的“示范”和“引導”意義；二是通過刑事判例機制統合法官經驗，制約和消解法官偏離先前判例的沖動；三是通過刑事判例機制勾連或填補普遍性、抽象化的法律條文與案件具體事實境況之間的溝壑；四是充分發揮檢察官、律師乃至當事人的能動性，通過引證、主張和要求法院接納先前類似判例的刑罰裁量，促進個案刑罰裁量之間的均衡性和對稱性，進而達至刑罰裁量的基本統一。”[9]此外，判例可作為向成文法過渡的橋梁。成文法的穩定性和明確性使得酌定量刑情節法定化的進程必須是慎重和緩慢的，判例制度的建立能積極采納司法實務經驗和前沿學術成果，同時不斷地得到更多的反饋和積累，可作為成文法條的“孵化器”。

　　（二）三種“適格”情節轉化為法定量刑情節的建議

　　1、事后的積極補救行為。事后的積極補救行為指犯罪既遂后積極采取行為以實現：1、防止危害結果的發生；2、縮小危害結果。有學者指出：“行為人在犯罪既遂后實施積極的補救行為，有效地防止了實際損害的發生，與犯罪中止相比，只是悔罪的時間先后不同，理應從輕或者減輕處罰。但在我國現行刑法中卻找不到這一法律根據，從而使得罪與刑在某些情況下明顯不相適應。”[10]

　　事后補救行為對量刑的影響分為兩個方面：1、減輕犯罪的社會危害性：①避免了危害結果的發生或縮小危害結果，②行為人的補救行為對犯罪結果最終形態的影響力；2、降低犯罪人的人身危險性方面：①行為人實施補救行為的自動性，②犯罪人的補救行為實施時間。對于主動并及時地實施了補救行為，有效避免了危害結果的發生的，可以予以減輕處罰。

　　2、被害人過錯。被害人過錯是司法實務中最為常見的酌定量刑情節之一，但對其的應用仍有著極大的隨意性，很大程度上還停留在依靠樸素的法感情來進行判斷。在既有的大量案例基礎上對被害人過錯的內涵、構成及效力予以明確并加以規范是很有必要的。筆者認為，被害人過錯指被害人所做出的，刺激犯罪人產生犯罪動機并實施犯罪行為的，在法律或道德上應受非難的行為。關于被害人過錯是否要求是出于被害人的故意或過失，有學者認為“被害人過錯首先是被害人的一種主觀心理狀態，包括故意和過失”，“正是被害人主觀上的故意或過失，為對其進行責難提供了依據。”[11]筆者認為被害人的過錯是一種行為，而非被害人的主觀態度，其作為一種外部因素，盡管沒有達到阻止犯罪人意志決定的程度，但在一定程度上對犯罪人意志的形成產生了影響，使得犯罪人的意志活動偏離了正常的軌道，犯罪人的責任得以減輕。從這一角度來看，被害人的行為在主觀上有無故意或過失并不重要，即使被害人的行為是無意識或不自覺的，但只要滿足：①被害人的行為違反法律或道德；②被害人的行為與被告人的犯罪行為存在因果關系兩個條件，都能構成被害人過錯。被害人過錯可以作為從輕或減輕情節，其對量刑的具體影響由兩方面決定：被害人行為違反法律或道德的程度及被害人行為與被告人犯罪行為的因果關系程度。在故意殺人罪中，德國刑法將“對其個人或親屬所加之虐待或重大侮辱引起激憤”的，意大利刑法將“與其配偶、女兒或姊妹為不正當性關系之際”的設置為激憤殺人罪，刑罰有所減輕，我國可以借鑒這一做法，以達到限制死刑的目的。

　　3、介入情況下的因果關系的影響。介入情況下的因果關系指在先行行為引起危害結果發生的過程中，介入了第三人行為、被害人行為、行為人的第二次行為、被害人業已存在的特殊情況或者自然事實。關于介入情況下是否成立刑法上的因果關系，已有大量的相關論述，本文不再贅述，而著重于其對量刑的影響。司法實務中不乏案例存在特殊情況或自然事實的介入，法官根據具體案情認定成立刑法上的因果關系，在量刑時予以從輕處罰，但即使在相應的法定刑幅度內判處最低刑罰，仍可能造成罪責刑的嚴重不適應。

　　筆者認為，既然實踐中存在不少類似案例，將介入情況下的因果關系作為法定從輕、減輕量刑情節是很有必要的，有利于實現量刑的公平和統一。在介入情況下的刑法因果關系中，依據介入因素性質的不同、介入時間的早晚、介入因素的產生原因、介入因素發生概率的大小等情況，先行行為對危害結果產生的原因力從大到小，這種原因力的大小影響著行為人的先行行為與危害結果之間聯系的緊密程度，進而影響到行為人負刑事責任的程度，最終影響到行為人的量刑。

　　[1] 馬克昌：《刑罰通論》[M]，武漢大學出版社2002年版，358頁。

　　[2] 張明楷：《刑法學》[M]，法律出版社2000版，443頁。

　　[3] 《江蘇省高級人民法院量刑指導規則（試行）》

　　[4] 許利飛：《略論酌定量刑情節》，載《國家檢察官學報》1999年第3期，第11頁。

　　[5] 林山田：《刑法通論》（上冊），臺灣臺大法學院圖書部 2000 年版，第 65 頁。

　　[6] 房清俠：《酌定情節非法定化反思》，載《河北法學》2001年第4期，第40頁。

　　[7] 陳興良、葛向偉：《死刑限制論的一個切入——以故意殺人罪為線索的展開》，載《法學雜志》2005年第5期，第17頁。

　　[8] 張明楷：《外國刑法學》，清華大學出版社2002年版，第419-420頁。

　　[9] 鄧修明：《我國刑罰裁量模式與刑事判例機制》，載《現代法學》2006年第1期。

　　[10] 陳成雄：《論事后防止實際損害結果發生情節在量刑中的定位》，載《中國刑事法雜志》2003年第6期。

　　[11] 《官其明故意殺人案——如何判定行為人的犯罪故意》，載《刑事審判參考》總第44集，第38－40頁。