摘 要：未決羈押制度的種種問題已是中國刑事司法中的一大頑疾。對(duì)未決羈押制度的改革，首先就是要建立押捕分離制度，其核心在于將未決羈押的授權(quán)、審查、救濟(jì)等諸多環(huán)節(jié)逐漸納入到司法權(quán)的控制下，使未決羈押擺脫偵查工具、追訴手段的命運(yùn)。以法院的權(quán)力制衡公安機(jī)關(guān)、檢察院的權(quán)力，從而達(dá)到盡量減少對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)侵犯的目的。本文主要通過對(duì)西方一些法治較發(fā)達(dá)國家羈押制度的比較，來探討我國押捕分離制度的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：比較法；未決羈押；押捕分離；制度構(gòu)建

一、未決羈押的理由

未決羈押本質(zhì)上作為一種刑事強(qiáng)制措施，其存在的價(jià)值應(yīng)是保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，其不具有處罰性。強(qiáng)制措施是針對(duì)嫌疑人、被告人采取的，并不是刑罰，未決羈押雖與監(jiān)禁刑存在極為相似之處，但絕不能認(rèn)為是變相的刑罰，故而未決羈押適用的理由主要應(yīng)是程序性的，而非實(shí)體性的，尤其不能演變?yōu)橐环N積極的懲罰措施。

1、未決羈押適用的前提條件

按照”押捕分離”、”逮捕前置”的原則，犯罪嫌疑人是在被拘留或逮捕后再轉(zhuǎn)為羈押的。所以，一個(gè)公民，只有存在重大的犯罪嫌疑，偵查機(jī)關(guān)為了偵查的需要，采取了拘留、逮捕等強(qiáng)制行為使其到案，接下去才有羈押的可能。若缺乏了有犯罪嫌疑這一前提，對(duì)一個(gè)清白的公民，再談什么保障刑事訴訟的順利進(jìn)行根本就沒有任何意義，在法律上也是根本不允許的。

2、未決羈押適用的理由

第一，為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。根據(jù)各國的法治經(jīng)驗(yàn)，這種保障可以體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是確保被告人及時(shí)到場或到庭；二是保障偵查機(jī)構(gòu)順利地收集證據(jù)，調(diào)查事實(shí)真相，從而為起訴做準(zhǔn)備；三是為將來可能進(jìn)行的刑罰活動(dòng)提供必要的保證。[1]

如在日本，法官通過對(duì)犯罪嫌疑人的訊問，有”相當(dāng)?shù)睦碛伞睉岩煞缸锵右扇擞蟹缸镄袨椋⒄J(rèn)為案件有下列情況之一的，可以作出羈押的決定：一是”住所不定”，指住所和居所都不固定；二是”隱匿罪證的危險(xiǎn)”，指如果釋放犯罪嫌疑人，在相當(dāng)?shù)某潭壬嫌锌赡馨l(fā)生毀滅與逮捕請求書中記載的嫌疑事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，如毀損、隱匿證據(jù)物，與共同犯罪人通謀，威脅證人等；三是”逃跑的危險(xiǎn)”，指在釋放犯罪嫌疑人后會(huì)在相當(dāng)大的程度上預(yù)見到出現(xiàn)犯罪嫌疑人不明取向的可能性。[2]

第二，為了防止發(fā)生新的危害社會(huì)的行為。構(gòu)成這一理由的理論依據(jù)，主要是被告人具有主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，它可能繼續(xù)危害證人、被害人，也有可能再犯新罪。也就是說，這種理由完全是從預(yù)防性的角度所作的分析。若從法理上看，這種預(yù)防性實(shí)質(zhì)是對(duì)那些尚未被證明有罪的嫌疑人預(yù)先進(jìn)行的自由之剝奪。根據(jù)無罪推定原則，嫌疑人的”本罪”在法院判決生效前仍被推定為無罪，從而這種”可能的犯罪”根本都不需要推定就是無罪，那么以此作為羈押的理由豈非更為無稽之談？然而實(shí)踐中，這種理由在各國還是被廣泛采用。

如德國未決羈押理由的第五項(xiàng)：”嫌疑人被懷疑犯有法條列舉的集中犯罪之一，并且存在最終判決之前再犯罪的危險(xiǎn)。”很明顯，這條規(guī)定就是以”再犯之虞”作為羈押理由。

再如意大利的法律至今仍將未決羈押稱為”預(yù)防性羈押”，其適用的理由有三項(xiàng)：保證偵查活動(dòng)的進(jìn)行、防止犯罪嫌疑人逃跑和預(yù)防性理由，并且這三者處于同等重要的地位。

根據(jù)馬克思主義哲學(xué)理論，一種事物的消亡是因?yàn)樗巡贿m應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。而預(yù)防性羈押理由之所以能作為未決羈押的理由之一存在，肯定還是具有其合理性。這一理由不一定要寫入法律，但至少在法官裁判是否允許羈押時(shí)，可以參考。

3、未決羈押適用的限制條件

根據(jù)羈押分流的制度，未決羈押的適用應(yīng)在確屬不得已的情況下。犯罪嫌疑人在等候?qū)徟械倪^程中，應(yīng)以羈押為例外，不羈押為常態(tài)。這一條件也被稱為必要性原則。在西方各國，這一原則以不同的形式得到了確定。如在英美，通過使大多數(shù)被告人獲得保釋的形式來實(shí)現(xiàn)；意大利則確立了很多非羈押性強(qiáng)制措施，并以適用未決羈押為例外；德國體現(xiàn)為比例性原則或相適應(yīng)原則。[3]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款規(guī)定：”……等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可以規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候。”[4]

在我國的強(qiáng)制措施中，能夠替代未決羈押而起到分流作用的只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住兩種。但在司法實(shí)踐中，由于操作不當(dāng)?shù)仍颍O(jiān)視居住已經(jīng)成為一種變相的羈押措施，而真正能夠起到替代羈押作用的強(qiáng)制措施只有取保候?qū)徱环N。所以，中國要確立未決羈押的獨(dú)立體制，首先就需要完善強(qiáng)制措施體系，建立未決羈押為例外、取保候?qū)彏槌B(tài)的羈押分流制度。

二、未決羈押的程序

對(duì)于未決羈押，現(xiàn)代法治國家不僅從羈押的目的或理由方面加以限制，而且要求必須履行嚴(yán)格的程序。未決羈押是一種相對(duì)獨(dú)立于刑事案件實(shí)體問題的”程序性裁判”，因而必須體現(xiàn)司法裁判所必不可少的”正當(dāng)程序”的精神，即理由告知、司法聽證和司法救濟(jì)的原則。[5]

1、請求羈押的程序

根據(jù)押捕分離的原則，逮捕與羈押在適用程序方面是明顯分離的。縱觀各國立法，逮捕不過是以強(qiáng)制方式使犯罪嫌疑人到案的一種措施，它一般只會(huì)帶來較短時(shí)間的人身監(jiān)禁。除了那些由法官未經(jīng)逮捕而直接授權(quán)實(shí)施羈押的情況外，警察或檢察官必須盡快將拘捕的嫌疑人送交中立的法官，請求其決定羈押。這里有兩點(diǎn)要注意：第一，對(duì)被逮捕的人請求羈押，應(yīng)在盡快的時(shí)間內(nèi)，一般不超過48小時(shí)；第二，請求羈押時(shí)，應(yīng)由提出請求的偵查逮捕機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款規(guī)定：”任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放。”在英國，警察不論是通過有證逮捕還是無證逮捕，在犯罪嫌疑人歸案后自行決定關(guān)押的時(shí)間不得超過36小時(shí)。36小時(shí)后，警察如果認(rèn)為還有必要對(duì)嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行羈押的，必須向治安法院申請簽發(fā)”進(jìn)一步羈押的令狀”。

意大利的未決羈押由檢察官請求，法官裁定批準(zhǔn)。對(duì)于已經(jīng)被拘留或逮捕的嫌疑人請求羈押時(shí)，應(yīng)當(dāng)在拘留或逮捕后的48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行。檢察官請求羈押時(shí)，必須向主管法院提交支持其要求的材料。

2、司法審查程序

在美國，司法官在命令羈押之前必須舉行聽證，以便確定是否有條件能夠擔(dān)保被告人按照要求到庭以及任何其他人和社會(huì)的安全。如果被告人或檢察官?zèng)]有要求延期，聽證應(yīng)當(dāng)在被告人初次到庭時(shí)立即舉行。司法官如果認(rèn)定沒有任何條件能夠合理地?fù)?dān)保被告人按照要求到庭及其他人和社會(huì)的安全，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)羈押命令將被告人予以羈押。羈押令應(yīng)當(dāng)”書面說明羈押所依據(jù)的事實(shí)和理由”。 [6]

意大利的法官在收到檢察官的羈押請求后，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)組織由檢察官、嫌疑人和辯護(hù)人參加的言辭辯論程序后作出裁定。法官批準(zhǔn)羈押的裁定應(yīng)當(dāng)寫明下列內(nèi)容方為有效：嫌疑人或被告人的個(gè)人情況；涉嫌違反的法律規(guī)定；羈押理由和所依據(jù)的事實(shí)等。

從以上各國以及其他西方國家的司法審查程序的對(duì)比分析可以看出，未決羈押的司法審查程序應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，司法審查的主體應(yīng)該是中立的法官。第二，司法審查必須持續(xù)進(jìn)行。第三，司法官在命令羈押之前，應(yīng)當(dāng)舉行聽證或者訊問犯罪嫌疑人或被告人。第四，司法官命令羈押時(shí)，必須公開說明羈押的理由。

3、未決羈押的救濟(jì)程序

“有權(quán)利必有救濟(jì)”。不管是在法院判決后被確定有罪還是無罪，未決羈押都構(gòu)成了對(duì)被羈押人人身自由權(quán)利的剝奪。所以作為一種完善的司法程序，未決羈押有必要建立一種專門的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，為那些處于被羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人提供”為權(quán)利而斗爭”的機(jī)會(huì)。

西方國家普遍建立了未決羈押的救濟(jì)制度，對(duì)于未決羈押的命令，被羈押人有權(quán)要求復(fù)查和上訴，甚至上訴至最高法院。其在英美和大陸法系中形成兩種不甚相同的模式，在英美法系中，被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟(jì)：一是申請保釋；二是申請”人身保護(hù)令”（writ of habens corpus）。在大陸法系國家，未決羈押的救濟(jì)方式主要是司法審復(fù)審。這種司法復(fù)審也表現(xiàn)為兩種途徑：一是依被羈押者申請的司法復(fù)審；二是法院依職權(quán)的司法復(fù)審。

若從嚴(yán)格意義上講，我國刑事訴訟法對(duì)未決羈押也規(guī)定了兩種救濟(jì)方式，即”主動(dòng)救濟(jì)”和”申請救濟(jì)”。”主動(dòng)救濟(jì)”是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對(duì)自己正在辦理的刑事案件，如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取的刑事拘留逮捕不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以撤銷或變更；發(fā)現(xiàn)羈押超過法定期限的，應(yīng)立即將被羈押者予以釋放，或依法變更為其他強(qiáng)制措施。”申請救濟(jì)”則是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人、法定代理人、近親屬等，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施后，超過法定期限的，有權(quán)要求他們釋放被羈押者，或依法變更強(qiáng)制措施。我國刑事訴訟法對(duì)未決羈押救濟(jì)的規(guī)定僅限于此。通過與西方一些國家救濟(jì)程序的對(duì)比可以看出，我國負(fù)責(zé)對(duì)”羈押”進(jìn)行審查的機(jī)關(guān)仍是作出”羈押”決定的偵查機(jī)關(guān)，且重新審查的方式是通過閱卷和調(diào)查作出單方面的決定，沒有給予被羈押者參與辯論的機(jī)會(huì)，被羈押者若不服此決定，既無權(quán)向?qū)彶闄C(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)申訴或申請復(fù)議，也無權(quán)向法院申請司法救濟(jì)。即使是在審判階段，被羈押者向法院提出申請，法院的審查也是行政式而非司法式的，并且被羈押者也無法就審查決定向上級(jí)法院提出上訴或申請復(fù)議。不合理處顯而易見。

所以，我們可以建立這樣一種未決羈押的救濟(jì)制度：被羈押者或其辯護(hù)人、近親屬，可以在任何訴訟階段，就羈押的合法性問題向法院提出申訴，法院應(yīng)在控辯雙方同時(shí)參與下舉行聽證，通過聽取各方意見，就羈押是否合法、羈押的理由是否依然存在、要不要繼續(xù)羈押等問題，作出權(quán)威的裁決。被羈押者若對(duì)此裁決不服，可以向上級(jí)法院提出上訴或申請復(fù)議。另有一種例外，即若被羈押者一直不提出救濟(jì)申請，法院也可定期憑職權(quán)對(duì)羈押進(jìn)行審查。

三、未決羈押的場所

未決羈押的場所直接關(guān)系著犯罪嫌疑人、被告人究竟控制在誰手里的問題。在我國，未決羈押的場所一般為看守所、拘留所等，這些機(jī)構(gòu)基本完全由公安機(jī)關(guān)控制。為了偵查案件的方便，偵查機(jī)關(guān)當(dāng)然會(huì)充分”利用”手上的被羈押者，于是，刑訊逼供產(chǎn)生了，超期羈押產(chǎn)生了，嫌疑人的辯護(hù)權(quán)、律師的到場權(quán)被剝奪了……幾乎審判前階段可能發(fā)生的所以侵犯人權(quán)的行為，都與羈押場所的不合理設(shè)置有著千絲萬縷的聯(lián)系。

相比之下，幾乎所有的西方國家都對(duì)羈押場所的設(shè)置作了明確的法律限制。如在英國，在警察提起起訴之前，被逮捕的嫌疑人被羈押在各警察局內(nèi)設(shè)的拘留室中。但警察的偵查權(quán)與羈押權(quán)是分離的，對(duì)被羈押者控制和管理的權(quán)力掌握在”羈押官”（custody officer , or custody sergeant）和”審查官”（review officer）這兩種特殊的警察手中，他們的警銜通常高于偵查警察，也不受當(dāng)?shù)鼐鞕C(jī)構(gòu)的直接控制。而在警察向法院起訴之后，對(duì)被告人的羈押場所則改為監(jiān)獄（prison）、拘留中心（remand center）、或當(dāng)?shù)氐目醋o(hù)中心（the care of local authority），這些機(jī)構(gòu)都不由警察機(jī)構(gòu)、皇家檢署控制，而由專門的司法行政機(jī)構(gòu)來加以管理。[7]

當(dāng)然，在羈押場所的問題上，西方各國也不存在一種整齊劃一的模式，有的國家也存在一些問題。要保持羈押場所的獨(dú)立性，一般情況下，在司法官員就羈押問題司法審查之前，嫌疑人要被羈押在警察控制下的場所；而在法官經(jīng)過審查作出羈押決定之后，羈押場所則應(yīng)改為不由警察、檢察機(jī)關(guān)控制、而由專門的司法行政機(jī)構(gòu)直屬管理的場所，這也與押捕分離相適應(yīng)。

四、未決羈押的期限

根據(jù)押捕分離制度，未決羈押是由中立的法官作出決定的，羈押的期限就也應(yīng)當(dāng)或根據(jù)訴訟階段的不同，或按照被告人可能判處的刑罰的輕重，或根據(jù)不同的羈押理由等，由法官作決定。未決羈押不是偵查的工具、刑事追訴的手段，未決羈押的期限應(yīng)當(dāng)與訴訟期限嚴(yán)格地加以分離。尤其是偵查機(jī)關(guān)的偵查期限，因?yàn)槲礇Q羈押是具有獨(dú)立性的，被羈押人的人身自由權(quán)被剝奪的時(shí)間不能因不能歸咎于自己的原因而延長，未決羈押的期限也就不得因偵查期限的延長而延長。一旦法官所決定的羈押期限屆滿，即使偵查行為尚未完成、偵查期限尚未屆滿，偵查機(jī)關(guān)也必須將被羈押人釋放或變更為自己能夠決定的強(qiáng)制措施。

在我國刑事訴訟中，刑事拘留、逮捕后羈押期限的延長，是由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以行政性審批的方式加以審查，這種審查既不由不承擔(dān)刑事追訴責(zé)任的法官主持，也未按照司法程序的基本要求進(jìn)行運(yùn)作，它最終必然成為保證偵查、起訴成功的手段，而不具有最低限度的正義性。而從審查起訴階段開始，直至一審、二審的結(jié)束，羈押期限已與辦案期限合而為一，羈押成為常態(tài)，只要被羈押，基本會(huì)一直關(guān)押到判決生效，而不論辦案期限的長短，這嚴(yán)重違背了未決羈押期限的獨(dú)立性。

西方各國中，盡管對(duì)羈押期限所作的限制各具特色，羈押期限也長短各異，但一般都將羈押期限與訴訟期限加以分離，羈押期限的決定和延長由具有獨(dú)立性的法官作出審查。法官只承擔(dān)裁判職能，而不從事任何帶有刑事追訴意義的活動(dòng)，這就在很大程度上保證了未決羈押期限的獨(dú)立性，有利于保障被羈押人的人權(quán)，對(duì)于建立未決羈押相對(duì)于刑事追訴的獨(dú)立制度具有很大的借鑒意義。

參考文獻(xiàn)

1陳瑞華．問題與主義之間--刑事訴訟基本問題研究［Ｍ］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003．

2[日]松尾浩也．日本刑事訴訟法［Ｍ］．丁相順譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2005．

3 楊宇冠、楊曉春．聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則［Ｍ］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003．

4 孫長永．探索正當(dāng)程序--比較刑事訴訟法專論．［Ｍ］．北京：中國法制出版社，2005．