論文提要：

“參與社會(huì)管理創(chuàng)新，提高自身管理水平”是人民法院三項(xiàng)重點(diǎn)工作之一。密切關(guān)注經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的法律政策風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)提出司法建議，是人民法院踐行能動(dòng)司法，參與社會(huì)管理創(chuàng)新的重要方法。司法建議工作的質(zhì)量不僅能體現(xiàn)人民法院自身的管理水平，更重要的是司法建議是人民法院大力推進(jìn)審判延伸工作，創(chuàng)新法院工作方式，服務(wù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的載體?！笔袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)策將法院推到了權(quán)利的前強(qiáng)，當(dāng)行政權(quán)力不再主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)生活的時(shí)候，當(dāng)法律之治的正當(dāng)性得到越來(lái)越深刻的認(rèn)同的時(shí)候，法院正以前所未有的強(qiáng)度和深度進(jìn)入到經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)生活的調(diào)整過(guò)程中，成為一種引人注目的權(quán)力?！保?）新時(shí)期的和諧社會(huì)對(duì)于司法的要求，不再僅僅是單一的最大程度的實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平和正義，而且更需要司法機(jī)關(guān)對(duì)案件審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的可能影響社會(huì)和諧的隱患和因素提出建議，并督促相應(yīng)單位或個(gè)人予以糾正，從而杜絕糾紛的再次發(fā)生，防患于未然。司法機(jī)關(guān)提出的這樣建議，就是被媒體冠之于”堪稱人類理性應(yīng)對(duì)制度困境的典范”的司法建議。長(zhǎng)期以來(lái)，司法建議制度很少受到主流行政訴訟法研究學(xué)界的關(guān)注，已有的零星研究成果也主要是對(duì)部分地區(qū)司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。但隨著能動(dòng)司法理念的蓬勃發(fā)展，一些地方法院出于拓展行政審判服務(wù)功能、構(gòu)建司法與行政良性互動(dòng)的需要，作為軟法之治的司法建議制度正發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。本文將從司法建議的涵義界定出發(fā)，考察司法建議在立法以及實(shí)踐中的發(fā)展情況，對(duì)在深化法院三項(xiàng)重點(diǎn)工作的語(yǔ)境下如何構(gòu)建和完善司法建議制度提出合理化的建議和對(duì)策。（全文共7363字）

一、司法建議的界定及效力屬性

（一）司法建議的概念界定

司法建議是法律賦予人民法院的重要職責(zé)，因此它既是人民法院工作的重要組成部分，也是人民法院充分發(fā)揮審判職能作用的重要方式。實(shí)踐顯示，司法建議是人民法院堅(jiān)持能動(dòng)司法，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，依法延伸審判職能的重要途徑，也是人民法院深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作，提升司法能力和司法公信力的重要手段。在實(shí)踐中，司法建議一般具備如下特征：1．司法建議作出的主體是人民法院。只有從事審判的司法機(jī)關(guān)即人民法院才能作出司法建議，其他機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)作出司法建議，即使作出的建議也不能稱之為司法建議。2．司法建議只是人民法院作出的參考性的建議，沒(méi)有法律上的強(qiáng)制力。雖然司法建議的作出機(jī)關(guān)和裁判一樣也是人民法院，但它和人民法院作出的裁判的效力是不一樣的，沒(méi)有強(qiáng)制力；僅僅只是建議性質(zhì)。3．司法建議是人民法院在審理案件過(guò)程中發(fā)現(xiàn)相關(guān)單位或個(gè)人存在問(wèn)題而作出的，如是通過(guò)其它途徑(如新聞媒體、理論研討會(huì)等)而提出的建議就不是司法建議。案件審理過(guò)程包括從受理立案到判決結(jié)束乃至最后的執(zhí)行，這其中任何環(huán)節(jié)都可以提出司法建議，不受訴訟程序和有關(guān)法律時(shí)效的約束。4．司法建議涉及的問(wèn)題不屬于人民法院職責(zé)范圍內(nèi)應(yīng)該解決的問(wèn)題，只是和人民法院正在審理的案件有關(guān)聯(lián)，如不及時(shí)解決，以后還可能出現(xiàn)類似的糾紛，達(dá)不到審判的社會(huì)效果。據(jù)此，筆者認(rèn)為有學(xué)者對(duì)司法建議的界定是非常準(zhǔn)確合理的，即認(rèn)為司法建議是人民法院行使審判權(quán)時(shí)，對(duì)與案件有關(guān)但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問(wèn)題，向有關(guān)單位和個(gè)人提出的合理化建議，其目的在于使有關(guān)單位堵塞漏洞，改進(jìn)工作，完善制度，消除不利因素。（2）

（二）司法建議的效力屬性

“在國(guó)家立法中，’命令--服從’行為模式、能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范，我們稱之為’硬法’；而那些旨在描述法律事實(shí)或者具有宣示性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的條款，其邏輯結(jié)構(gòu)不夠完整，沒(méi)有運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，似乎只能稱之為’軟法’。”（3）--司法建議完全可以歸類為”軟法”的范疇。違反軟法規(guī)范雖然不會(huì)受到國(guó)家強(qiáng)制力的約束，但不能就此判定軟法不具備約束力，只能說(shuō)與硬法相比，軟法的約束力是通過(guò)輿論導(dǎo)向、文化傳統(tǒng)和道德規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)并加以保障的。與硬法相比，軟法真正體現(xiàn)著公民參與治理和自我治理的精神，與硬法之間相互交融、剛?cè)岵?jì)使得國(guó)家的法律體系更具有開(kāi)放性和回應(yīng)性。

就司法建議寥寥數(shù)語(yǔ)的法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)《行政訴訟法》第65條第3款第4項(xiàng)規(guī)定：”行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施......向該行政機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院?！边@里的用詞是”可以”，而不是”應(yīng)當(dāng)”，正因?yàn)橐辉~之差，使得司法建議的失去了”條件、行為模式和法律后果”這三要素，從而失去了規(guī)范意義上的強(qiáng)制力。因此，有人認(rèn)為司法建議不具有法律效力。作為法院審判功能的延伸，作為人民法院對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的回應(yīng)，它不可能就此無(wú)關(guān)痛癢。要解決這一理論難題，只有采用軟法理論承認(rèn)其具有弱強(qiáng)制力。（4）這種弱強(qiáng)制力同樣需要法律的保障，而不是不需要法律規(guī)制。

二、司法建議之現(xiàn)狀研判

（一）司法建議的立法現(xiàn)狀考察

盡管司法建議制度在實(shí)務(wù)界獲得了肯定和積極響應(yīng)，各地所發(fā)司法建議數(shù)量逐年遞增，但是無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)是司法建議制度在立法層面的不完善。我國(guó)現(xiàn)行法律中，有關(guān)司法建議的規(guī)定限于民事訴訟法第一百零三條與行政訴訟法第六十五條，其中，民事訴訟法未規(guī)定被建議方的反饋義務(wù)，而行政訴訟法雖然要求接受建議的機(jī)關(guān)應(yīng)將處理情況告知人民法院，卻未對(duì)不告知的法律后果予以明確，同時(shí)，對(duì)于人民法院提起司法建議的要求也僅是”可以”。這樣的彈性空間，使得實(shí)踐中，無(wú)論是人民法院提出司法建議，還是被建議方對(duì)司法建議進(jìn)行反饋都具有較大的隨意性，缺乏規(guī)則的束縛，是司法建議制度在運(yùn)行中出現(xiàn)種種不適應(yīng)的主要誘因。

2007年3月1日，最高人民法院下發(fā)了法發(fā)【2007】10號(hào)文件《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》，明確要求各級(jí)人民法院將司法建議制度作為一項(xiàng)重要的工作來(lái)抓。但《通知》畢竟不是法律，其本身也受到自身效力和權(quán)威性的制約，對(duì)于法院工作至多是指導(dǎo)的作用，而無(wú)法從根本上規(guī)范司法建議制度，更無(wú)從制約被建議方。各地法院對(duì)司法建議的起草、審批、送達(dá)帶有很大的隨意性和地方特色，在一定程度上也阻礙了司法建議制度的發(fā)展空間。

時(shí)隔五年，2012年3月15日，最高法院印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見(jiàn)》，明確要求各地法院，結(jié)合自身工作實(shí)際，加強(qiáng)和規(guī)范司法建議工作，并在《意見(jiàn)》中對(duì)發(fā)送司法建議的范圍、程序和形式規(guī)范等做出了具體的要求，并將司法建議信息化確立為未來(lái)管理的發(fā)展方向。與兩大訴訟法以及法發(fā)【2007】10號(hào)文件相比，《意見(jiàn)》結(jié)合各地實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)對(duì)法院司法建議工作提出了更加細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)以及更具有前瞻性的要求，對(duì)規(guī)范各地法院司法建議工作無(wú)疑具有巨大的推動(dòng)作用，但受到自身效力的限制，其仍未能將被建議一方納入進(jìn)規(guī)范范圍?？陀^的說(shuō)，仍不能從根本上化解司法建議對(duì)被建議方缺乏相應(yīng)制約力的尷尬處境，但這種細(xì)化對(duì)司法建議制度而言，無(wú)疑傳遞著積極的信號(hào)--表明了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)構(gòu)筑完善的司法建議體制的決心。

（二）司法建議的實(shí)踐運(yùn)行研判     

司法建議作為一種軟法并非在立法之初就廣受重視，反之，其長(zhǎng)期受到理論及實(shí)務(wù)界的雙重冷落。然而就當(dāng)人們快要將這個(gè)兩大訴訟法（行政訴訟及民事訴訟）中的配角給遺忘的時(shí)候，《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》卻將其推之前沿，使之煥發(fā)新的生機(jī)，也使理論及實(shí)務(wù)界對(duì)其有了新的認(rèn)識(shí)和考量。具體來(lái)講，由于立法的不完善，司法建議在各地法院的實(shí)施情況極不平衡，可謂之”參差不齊、差別顯著”，直接影響著司法建議制度的實(shí)施效果。反觀實(shí)踐，主要呈現(xiàn)出以下幾種差別。

1．對(duì)司法建議工作的重要性認(rèn)識(shí)程度不一。絕大多數(shù)法院把司法建議作為一項(xiàng)常規(guī)工作，在符合相關(guān)法定條件的情況下，向有關(guān)單位發(fā)送司法建議，督促落實(shí)相關(guān)整改意見(jiàn)。但也有法院”對(duì)司法建議工作認(rèn)識(shí)不到位，工作開(kāi)展不積極（5）”，甚至一年內(nèi)難得發(fā)出一份司法建議。有的法院則比較重視，1年之內(nèi)發(fā)出了幾百條甚至更多的司法建議（6），雖然我們不能僅以數(shù)量來(lái)評(píng)判，但這畢竟直觀的體現(xiàn)著各級(jí)法院對(duì)該項(xiàng)工作的積極性程度。

2．對(duì)司法建議的質(zhì)量，也是不同法院差別很大。有的法院是認(rèn)真制作，仔細(xì)研究，嚴(yán)格制定并執(zhí)行了一系列的審批、討論、簽發(fā)等制度，可操作性強(qiáng)；有的法院是粗糙出臺(tái)，格式不夠規(guī)范，內(nèi)容不夠全面，隨意簽發(fā)，可操作性差。有的法院是就某一時(shí)期、某一類案件反映出來(lái)的帶普遍性、傾向性的問(wèn)題從宏觀角度提出系統(tǒng)地解決問(wèn)題的司法建議，有的法院是就個(gè)案論事，從微觀角度提出改進(jìn)工作的司法建議。

3．對(duì)司法建議提出的形式及督促情況不一致。有的法院比較正式，采用書(shū)面發(fā)文形式提出，并會(huì)督促受建議單位在一定期限內(nèi)予以更正。有的法院采用口頭形式提出，也有的法院甚至采取專門(mén)上門(mén)當(dāng)面提司法建議的方式（7），但是缺乏對(duì)被建議單位的跟蹤督促。

4．對(duì)司法建議提出的對(duì)象混亂。有的法院是一律只對(duì)案件審理過(guò)程中涉及到的原單位提出，有的法院是按照法律規(guī)定對(duì)原單位上級(jí)單位或相關(guān)監(jiān)管單位提出，還有的法院既對(duì)原單位提出，又對(duì)其上級(jí)單位或相關(guān)監(jiān)管單位提出。但從司法實(shí)踐看，行政機(jī)關(guān)總是司法建議的”大戶”。

5．對(duì)于司法建議的反饋，不同接受司法建議的單位也是反應(yīng)不一。有的接受司法建議的單位會(huì)認(rèn)真對(duì)待人民法院作出的司法建議，積極采納并按司法建議的要求進(jìn)行整改，并就整改情況及時(shí)向人民法院作出回饋，也有的司法建議發(fā)出去后是”石沉大海、杳無(wú)音信”。（8）

上述提及的種種實(shí)踐中的不統(tǒng)一的做法，為司法建議的發(fā)展道路蒙上了一層面紗，如何更好的發(fā)揮司法建議的軟法之治的作用，又不使之在高壓下異化、變味，是值得我們深思和探索的。

三、從現(xiàn)象到制度，揭開(kāi)司法建議制度的面紗--以《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見(jiàn)》為藍(lán)本

《通知》對(duì)司法建議的要求是原則性的，籠統(tǒng)的，僅作出了”四性一化”的要求，即嚴(yán)肅性、針對(duì)性、規(guī)范性、實(shí)效性以及制度化，也正是基于這種開(kāi)放式的規(guī)定，才有了實(shí)踐中各地法院積極的探索和嘗試?！兑庖?jiàn)》與《通知》相比，最大的特點(diǎn)就在于”細(xì)化”，將在法院權(quán)責(zé)范圍內(nèi)而《通知》中所未盡之事宜，一一予以具體和明確，給予實(shí)踐更大的可操作性和規(guī)范的依據(jù)。梳理一下，《意見(jiàn)》的細(xì)化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）拓展司法建議提出的對(duì)象

兩大訴訟法中，建議的對(duì)象主要是黨政機(jī)關(guān)，而各地法院在實(shí)踐中早已將司法建議的對(duì)象拓展到銀行、保險(xiǎn)公司等企事業(yè)單位，《意見(jiàn)》中將對(duì)象擴(kuò)大至”相關(guān)黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及其他社會(huì)組織”，可以說(shuō)，也是順應(yīng)實(shí)踐的需要，合乎社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。但《意見(jiàn)》受本身效力的制約，無(wú)法設(shè)定被建議方的反饋義務(wù)，所以，盡管《意見(jiàn)》拓展了提出對(duì)象的范圍，但究竟是否能改善法院在司法建議工作中被動(dòng)的地位還有待檢驗(yàn)。

（二）細(xì)化司法建議的范圍

行政訴訟法以及民事訴訟法中將司法建議的范圍限定于拒絕履行判決、裁定和拒絕協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行義務(wù)的情形，這明顯的與實(shí)際的發(fā)展不符，而《意見(jiàn)》的一大亮點(diǎn)就在于其將司法建議的發(fā)送范圍進(jìn)行了細(xì)化，既有需要發(fā)送綜合司法建議書(shū)的普遍性、系統(tǒng)性的問(wèn)題（如涉及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重大問(wèn)題需要相關(guān)方面積極加以應(yīng)對(duì)的），也有針對(duì)個(gè)案或者某一類案件中反映的具體問(wèn)題或普遍問(wèn)題的，并且對(duì)司法建議書(shū)本身也進(jìn)行了相應(yīng)分類，對(duì)制作綜合司法建議書(shū)則提出了更高的要求，可以說(shuō)，這種細(xì)化對(duì)于督促法院司法建議工作，提高文書(shū)制作水平是有推動(dòng)作用的，強(qiáng)調(diào)了建議的針對(duì)性和客觀適用性，使某些濫竽充數(shù)的司法建議文書(shū)無(wú)所遁形。

（三）建立司法建議的管理機(jī)制

實(shí)踐中百花齊放的做法是各地法院對(duì)于司法建議工作的積極嘗試，但是對(duì)于以制度化為發(fā)展方向的司法建議工作而言是缺乏嚴(yán)肅性和規(guī)范性的，所以，《意見(jiàn)》用了較大的篇幅重點(diǎn)強(qiáng)化司法建議的管理機(jī)制。首先，明確要求確定司法建議工作的日常管理機(jī)構(gòu)，建立司法建議工作歸口管理制度，由日常管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)司法建議書(shū)的審核、情況通報(bào)、總結(jié)報(bào)告以及經(jīng)驗(yàn)交流等日常工作，保障司法建議工作有序、高效地開(kāi)展，其次，《意見(jiàn)》要求各級(jí)法院加強(qiáng)司法建議檔案管理，為完善司法建議檢索、評(píng)查和交流確立基礎(chǔ)，最后是將司法建議納入司法統(tǒng)計(jì)范圍，為分析和指導(dǎo)司法建議工作提供信息技術(shù)支持。（9）

我們姑且不論《意見(jiàn)》之效力，單就《意見(jiàn)》的內(nèi)容而言，其已將司法建議從一種現(xiàn)象層面的制度逐步向一種有著規(guī)范程序的制度靠攏，為日后從立法層面建立更為完善的司法建議制度奠定了基礎(chǔ)，并提供了扎實(shí)有力的實(shí)踐支撐。

四、司法建議在社會(huì)管理創(chuàng)新語(yǔ)境中的制度突破思考

（一）建立建議后評(píng)估機(jī)制

人民法院制作和發(fā)送司法建議只是司法建議實(shí)現(xiàn)其功能的基礎(chǔ)，司法建議是否能落到實(shí)處，還在于收到該建議的單位和組織是否采納建議的內(nèi)容，通過(guò)相關(guān)的管理舉措予以回應(yīng)和反饋。根據(jù)北京海淀區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)，2006年至2010年期間，該院對(duì)外發(fā)出司法建議328份，其中，2006年發(fā)出59件，2007年74件，2008年57件，2009年62件，2010年76件，共收到回函128份，回函率38.4%，（10）從這些數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，司法建議呈現(xiàn)著”一頭熱”的現(xiàn)象，超過(guò)半數(shù)的司法建議石沉大海，尚且不論回函后有關(guān)組織或單位是否貫徹和改進(jìn)司法建議的內(nèi)容，那些發(fā)出后杳無(wú)音訊的司法建議就足以令人憂心司法建議的效果。針對(duì)這種情況，建立司法建議的建議后評(píng)估機(jī)制就顯得尤為重要。首先，這不僅是對(duì)法院司法建議質(zhì)量的一個(gè)評(píng)估，也是對(duì)司法建議在實(shí)踐中運(yùn)行效果的考察，通過(guò)建立相應(yīng)的評(píng)估和回訪機(jī)制，督促法院在司法建議的制度過(guò)程中提出更加的具有針對(duì)性和可操作性的建議，避免為了完成上級(jí)法院的考核指標(biāo)而流于形式的情況發(fā)生，切實(shí)提升司法建議工作的嚴(yán)肅性，其次，通過(guò)評(píng)估和回訪進(jìn)一步鞏固司法建議的效果，掌握有關(guān)組織和單位落實(shí)司法建議內(nèi)容的情況，加強(qiáng)雙方之間的溝通和交流，增強(qiáng)司法工作的能動(dòng)性，再者，充分發(fā)揮司法建議在參與社會(huì)管理創(chuàng)新中的作用，改變司法機(jī)關(guān)過(guò)去在社會(huì)管理工作中相對(duì)被動(dòng)的地位，主動(dòng)的以專業(yè)的視角回應(yīng)社會(huì)管理中存在的種種缺陷和弊端，防患于未然。

（二）建立信息化平臺(tái)

信息化的時(shí)代要求法院工作也要與時(shí)俱進(jìn)、開(kāi)拓創(chuàng)新，把握時(shí)代的脈搏，突出法院工作在新時(shí)期的新變革，是法院在履行審判職能之外的一項(xiàng)重要工作。《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見(jiàn)》第十六條提出，將司法建議納入司法統(tǒng)計(jì)的范圍，為分析和指導(dǎo)司法建議工作提供數(shù)據(jù)支持。利用信息技術(shù)，建立司法建議信息庫(kù)，充分整合、利用司法建議信息資源，打造司法建議信息平臺(tái)，將司法建議的信息化作為未來(lái)管理的發(fā)展方向。事實(shí)上，早在2009年6月的時(shí)候，上海法院就建立了覆蓋全市三級(jí)法院的網(wǎng)上司法建議信息庫(kù)，實(shí)現(xiàn)了上海全市三級(jí)法院司法建議工作情況的全面記錄、即時(shí)查詢、動(dòng)態(tài)統(tǒng)計(jì)和考核，成為促進(jìn)司法建議工作有效交流、科學(xué)管理的重要平臺(tái)。通過(guò)這樣一種信息化平臺(tái)的建立，使得各法院之間相對(duì)隔絕的司法建議工作變得公開(kāi)、透明，彼此之間可以相互借鑒經(jīng)驗(yàn)，取長(zhǎng)補(bǔ)短，也便于上級(jí)法院及時(shí)的跟蹤、統(tǒng)計(jì)、考核，在必要時(shí)可以對(duì)各級(jí)法院在司法建議中所體現(xiàn)出的某些單位或組織中存在的普遍性問(wèn)題，整合歸納，提出更加具有深度和前瞻性的綜合性司法建議，將司法建議工作提升到一個(gè)新的水平和高度。

在法院內(nèi)部的信息平臺(tái)之外，可以提倡主流媒體（如電視、報(bào)紙、法院及機(jī)關(guān)內(nèi)部期刊等）定期的發(fā)布一些司法建議的實(shí)施狀況，對(duì)司法建議的實(shí)施效果進(jìn)行評(píng)價(jià)，依托多渠道和形式加大司法建議的宣傳力度，不斷的擴(kuò)大法院司法建議工作的社會(huì)影響。公共的審判比密室中的懲罰具有更好的效果，”口碑”作為一種無(wú)形的壓力可以在較短的時(shí)間內(nèi)促進(jìn)”被建議方”認(rèn)真履職，實(shí)現(xiàn)司法建議的實(shí)際效果。

（三）完善立法，樹(shù)立信仰

司法建議制度要成為一種常態(tài)化的制度，要得到社會(huì)的普遍認(rèn)可，要上升到一定的高度，僅憑法院系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)范性文件顯然是不夠的。要將司法建議的這種軟法轉(zhuǎn)化為一種比較正統(tǒng)的制度、注入一些剛性成分還是需要從立法上進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)然，這種立法不應(yīng)該僅僅規(guī)范法院，而是應(yīng)該將”被建議”方一起納入進(jìn)來(lái)才能真正使司法建議制度運(yùn)作起來(lái)，也才能充分調(diào)動(dòng)法院的積極性，扭轉(zhuǎn)目前這種尷尬”一頭熱”的局面。畢竟司法建議不是一種單向的處罰而是一種雙向的互動(dòng)，只有建議方的”直言”擊中要害和被建議方的虛心接受、付諸實(shí)行才能發(fā)揮該制度應(yīng)有的功能，才能碰撞出真正的火花，解決現(xiàn)實(shí)中存在的種種問(wèn)題、防患于未然。當(dāng)然，上文也提到，司法建議是軟法，是弱強(qiáng)制力的，這與剛性的硬性的立法是應(yīng)該有所區(qū)分的。筆者主張將其規(guī)范化法制化，但不主張將一種軟法在立法的包裝下變成硬法，這種做法可能在實(shí)施時(shí)更利于操作，但卻有可能導(dǎo)致公眾對(duì)這種軟法由好感變?yōu)榈钟|，影響對(duì)其的評(píng)價(jià)。硬法軟法應(yīng)該共同編制成一張社會(huì)規(guī)范的大網(wǎng)，疏密有度、剛?cè)嵯酀?jì)才是一個(gè)法治國(guó)家應(yīng)有的風(fēng)范。

可能有些人會(huì)有疑問(wèn)，硬性立法在很多層面尚得不到遵守如何要求公共去認(rèn)可這樣一種軟法。然而我們說(shuō)，法律是需要被信仰的。如果這樣的軟法都能被遵守、被認(rèn)可、被很好的運(yùn)作起來(lái)，才能算作是一個(gè)真正法治昌明的國(guó)家。與對(duì)硬法的維護(hù)相比，對(duì)司法建議這樣的軟法的遵守要求我們對(duì)法律有一種更加崇高的信仰。這也是這樣的制度實(shí)施起來(lái)不易的根本原因之一。當(dāng)然，作為一種精神上的信念，它比完善一部法律來(lái)得更加艱難，更加需要時(shí)間、耐心和大氛圍的熏陶及潛移默化。但是，這是我們司法改革進(jìn)程中必須要完成的使命--司法權(quán)威的樹(shù)立。

結(jié)語(yǔ)：司法建議并非只是法院的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)是國(guó)家和整個(gè)社會(huì)的責(zé)任；不僅需要法院的自覺(jué)嘗試，更需要國(guó)家法律制度和相應(yīng)機(jī)構(gòu)設(shè)置的支撐；不僅只是某些點(diǎn)上的嘗試，而應(yīng)當(dāng)全社會(huì)的推行。只有當(dāng)其上升到法律常識(shí)的層面，才可以說(shuō)這項(xiàng)制度真正推行成功了，否則曇花一現(xiàn)只能稱為嘗試而已。博登海默教授說(shuō)：”秩序，如我們所見(jiàn)，所側(cè)重的乃是社會(huì)制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，而正義所關(guān)注的卻是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容，它們對(duì)人類的影響以及它們?cè)谠鲞M(jìn)人類幸福與文明建設(shè)方面的價(jià)值。”（11）由于立法上的不完善、理論研究的缺乏、實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)不一，司法建議制度在我國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中難免會(huì)步履蹣跚。要想司法建議制度能夠短期內(nèi)大放光彩顯然是不可能一蹴而就的，只能伴隨著中國(guó)的法治化進(jìn)程而不斷完善。筆者相信，司法建議作為法院主動(dòng)回應(yīng)社會(huì)需求的一個(gè)突破口，必將在法院參與社會(huì)管理創(chuàng)新中受到更多關(guān)注，這將更有利于我們對(duì)司法建議制度展開(kāi)討論研究。

（1）賀衛(wèi)方：《司改：四組矛盾，八項(xiàng)課題》，載《中外法學(xué)》2000年第6期。

（2）林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第233頁(yè)。

（3）羅豪才：《直面軟法》，載《人民日?qǐng)?bào)》2009年7月8日。

（4）參見(jiàn)黃學(xué)賢、丁鈺：《行政審判中司法建議制度的幾個(gè)基本問(wèn)題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年1月第一期。

（5）參見(jiàn)最高人民法院法發(fā)【2007】10號(hào)文件《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》。

（6）參見(jiàn)張志華、趙峰：《山東法院600多條司法建議促進(jìn)穩(wěn)定和發(fā)展》，載《人民法院報(bào)》2004年1月16日；參見(jiàn)蔣德：《法槌在法庭之外敲響--南京市中級(jí)人民法院開(kāi)展司法建議的調(diào)查》，載《法制日?qǐng)?bào)》2004年12月20日。

（7）吳允波：《每年提出上萬(wàn)條 絕大多數(shù)無(wú)人睬 司法建議成了”事后諸葛”》，載《大眾日?qǐng)?bào)》2005年8月3日。

（8）參見(jiàn)劉武?。骸斗此妓痉ńㄗh”石沉大海”的命運(yùn)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年1月24日。

（9）參見(jiàn)張先明：《加強(qiáng)人民法院司法建議 深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作--最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就〈意見(jiàn)〉出臺(tái)情況答記者問(wèn)》，載《人民法院報(bào)》2012年3月29日。

（10）李東民、殷華：《基層法院司法建議工作實(shí)務(wù)問(wèn)題--以北京市海淀區(qū)人民法院為實(shí)證研究樣本》，載《人民司法》2011年第21期，第21頁(yè)。

（11）博登海默：《法理學(xué)--法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁(yè)。