[內容提要]  一直以來，訴訟調解在司法實踐中的運行樣態不但在法學理論界，而且在司法實務界均頗受詬病，有關對訴訟調解的詰問亦不絕于耳。訴訟調解就其內涵而言，應當是公權力介入下當事雙方對紛爭的合意解決。然而，由于當前理論界對訴訟調解的認識尚存有偏差，導致司法實踐中人民法院片面強調與追求”高調解率”，以致實踐中強制調解、以判壓調、以判促調以及迂回調解的現象普遍存在，這不僅偏離了訴訟調解的初衷，損害了當事人的民事訴訟權益，也對社會和諧無益。本文采取實證考察的方略，不僅富有見地地闡述了訴訟調解的特征與應然價值，還結合司法實踐調解面臨的困境，在論述了訟調解制度的建構原的基礎上，著力從三個方面入手，提出完善我國訴訟調解制度的路徑：一是界定訴訟調解范圍與限度；二是強化當事人處分權對審判權的合理規制；三是對具體調解程序作出制度性安排，以期能使”訴訟調解”這一”東方經驗”在當前構建社會主義和諧社會中煥發并保持持久生命力。

前言：調解是個好東西！

“調解是個好東西！”近年來，無論是在理論界還是司法實務界，都對訴訟調解傾注了莫大的關注與心血。2007年3月1日，最高人民法院下發《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，確立了”能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”工作原則，要求各級人民法院大力推進訴訟調解工作，訴訟調解再次在民事審判中煥發出強大的生命力。[1]據統計，2009年全國法院審理各類民事一審案件5800144件，其中調解結案的有2099024件，占全部一審民事案件的36．2%。[2] 2010年6月7日，最高人民法院印發《關于進一步貫徹”調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，就此調解工作被提到了一個新的歷史高度。

訴訟調解，也稱法院調解，”指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人就民事權益爭議平等協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動”。[3]”它是我國民事訴訟法規定的一項重要的訴訟制度，也是我國各級法院依法行使審判權的重要方式。”[4]訴訟調解是從法院審判權角度，將其定義為審判行為，定義為法院審結案件的一種方式，定義為公權指導下對私權處分的一種干預。

就理論層面而言，訴訟調解具有以下特征：

1.自愿、合法性。調解是在雙方當事人協商一致的基礎上解決糾紛的方法。我國《民事訴訟法》第9條規定：”人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”根據這一規定，人民法院審理民事案件時，要多做說服教育和疏導工作，促進雙方當事人達成調解協議，解決糾紛。[5]自愿性是訴訟調解最核心的特征，沒有自愿性，任何調解都不能真正達到案結事了的功效。同時，合法性也要求調解既要符合實體法的規定，又要契合程序法的精神，即調解合意應當是雙方的真實意思表示，協議的內容不違反法律規定，不損害國家、社會公共利益和他人的合法權益，不違背公序良俗，且調解程序符合法律規定。

2. 處分性。訴訟調解雖然是在公權力主持下的訴訟活動，但其本身不應當損害當事人的處分權。按照我國《民事訴訟法》第13條的規定和學理上的一般解釋，處分原則是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。[6]權利的設定意味著法律劃定了國家權力不得隨意進入的空間。訴訟調解的處分性特征，不僅是貫徹了私法自治原則的需要，而且是當事人的程序主體地位的必然要求。

3.靈活性。由于調解貫穿于民事訴訟的始終，調解啟動比較靈活，既可以由當事人申請，也可以由法院依職權提起，經當事人雙方同意進行；在調解過程中不必像判決案件那樣嚴格程序，而是可以采取簡便、快捷的方法，從而減少當事人不必要的訟累；調解協議的達成，強調雙方當事人之間的協調溝通，不僅減少了對抗性，也利于雙方對調解協議的自覺執行。

4．包容性。一則調解強調發揮當事人的能動性，法官充分尊重當事人的意愿，使得訴訟本身更具有人性化的色彩；二則在調解過程中，對案件的事實與是非，無需像判決要達到事實清楚，對于一些爭議，難以定奪的，并不強求水落石出，正如法諺所謂：”極端確實，破壞確實”，或者說，”法之極，不法之極” ；[7]再則達到調解協議的雙方當事人可以盡棄前嫌，修復爭訟前的和諧人際關系。

一、問題的引出：訴訟調解的應然價值

在當前構建和諧社會的歷史語境下，訴訟調解作為一項司法政策被提高到了前所未及的高度。我們不禁要問：為什么在中國司法改革啟動10年并取得不少進步之后，[8]中國司法制度日益正式化、程序化，法官日益職業化、專業化的現時代，訴訟調解依然還受到如此的關注與重視？反觀近年來中國社會紛爭劇增、涉法和涉訴上訪人數以及案件執行難等社會現象，容易讓人感覺司法未能充分實現社會對它的期待，也沒實現司法改革曾經對社會的承諾。就司法制度的改革而言，中國司法改革的基本導向是職業化和專業化，突出審判和審判方式改革，強調法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進展，但也留下了許多不得不面對的問題，這種一味”移植”的司法改革模式在許多地方，尤其是在廣闊的農村基層社會，缺乏適用性和有效性。[9]宏觀層面適度調整勢所必然，因而，當前倡導能動司法和調解的實驗和推廣是必要的，有其不可替代的時代意義。

就現實而言，司法判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，調解等方式則更適用于熟人之間的糾紛。[10]觀照我國社會現狀，目前仍有大約50%的人口生活在農村。[11]農村的人際關系不僅復雜，最重要的是這種人際關系在糾紛解決后往往還要維系下去。在這樣的生活世界中，從國內外的研究來看，調解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮，城市的郊區甚或大城市的一些社區，包括相對穩定的企、事業單位，也存在這種值得保護的長期穩定的熟人關系，同樣對調解有需求。[12]

因而，從應然角度言之，訴訟調解具有以下兩個層面的價值：

第一，時代性價值（即現時性價值）。社會特定的物質和精神生活條件是一定價值觀念賴以形成的基礎，換言之，任何社會和個人的價值觀念都不是憑空產生的，而是生產方式、生活方式、制度環境和文化傳統等現實因素孕育的產物。[13]在當前我國，城鄉二元格局下以”熟人”為主的鄉土社會的基本面貌沒有改變，法律話語機制缺乏形成權威的土壤，加之立法相對的滯后性、各種傳統力量根深蒂固，我國法律體系蘊藏的價值理念難免經常與影響力巨大的傳統倫理、道德力量和鄉規民俗發生抵觸與碰撞，這種對峙難以通過審判機關對法律的適用來化解，而調解卻能穿梭于傳統與現代之間，靈活地運用法律以外的推理思維方式和話語機制來處理和化解糾紛。

第二，目的性價值（即終極性價值）。法的目的價值構成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創制和實施的宗旨，它是關于社會關系的理想狀態是什么的權威性藍圖。[14]黨的十六大以來，以胡錦濤同志為總書記的黨中央提出了建設全面小康社會、構建社會主義和諧社會的愿景。[15]訴訟調解秉持自愿、合法的前提，強調并尊重當事人的處分權，彰顯了現代司法”以人為本”的精髓，弘揚的是一種寬容、隱忍的氣度與胸襟，其追求的目的就是”以和為貴”，就是著力引導當事方”冰釋前嫌、重歸于好”，從而最終實現社會的和諧與安寧。

二、現實的糾結：訴訟調解實然情狀

而問題是：訴訟調解在司法實踐中的運行樣態不但在法學理論界，而且在司法實務界均頗受詬病，有關對訴訟調解的詰問亦不絕于耳。

[詰問一]調解結案等于”案結事了人和”嗎？”依據構建和諧社會的目標，糾紛解決不應僅僅停留于對是非紛爭的法律判定，還應注重主體間沖突的實質化解與對抗情緒的真正消融”。[16]當前，就全國而言，民事案件調解結案率已經接近40%，有的地方也已突破60%甚至部分法院出現了所謂的”零判決”。應該說，訴訟調解的最初動因是希望通過司法的介入使得矛盾糾紛的雙方當事人能夠”握手言和”，從而達到”案結事了”的理想狀態。而現實是，高調解率掩蓋了強制調解、以判壓調、以判促調，掩蓋了調解中當事人無奈的妥協（這往往以正當權益方讓步為基本表征），當事人內心真正的意志得不到展示，妥協的結果可能帶來的不是和諧，甚至可能相反，諸如此類案例并不鮮見。[17]由此，訴訟調解常常是”案結事不了”，更遑論”案結事了人和”了。

[詰問二]調解結案提高司法效益了嗎？司法效益，也就是司法產生的效果和帶來的利益。如果一項訴訟行為既提高了司法效率，又增進了社會福祉，我們就認為它是有效益的。在當前司法資源有效供給普遍不足的情況下，只有優化機制，合理進行資源配置，以盡可能少的人力、物力、財力實現訴訟經濟的價值目標。近年來，人民法院受理的案件數量逐年上升，”訴訟爆炸”已不再是聳人聽聞之語，同時案件的難度也在加大。案件數量與難度的增大是法官傾向于選擇調解結案的重要因素。[18]當前，由于多數法院對法官進行績效考核，其中上訴率、調解率與發回改判率則是其中重要指標，這些客觀因素直接刺激法官尋求高調解率，于是”當調的”與”不當調的”案件悉數納入辦案法官積極爭取調解的范疇。司法實踐中，強制調解、以判壓調、以判促調以及迂回調解普遍存在，不到審限逼近之日，毫不放棄任何的調解努力。[19]以此為圭臬的訴訟調解，就使得原本普通判決就可以結案的訟爭變得久調不決，不僅增加了當事人的訟累，也增加了司法成本，而且對增進社會和諧無益。

[詰問三]調解結案維護了當事人的程序選擇權了嗎？現代社會是尊重人的主體性的社會，基于保障當事人的人格尊嚴的需要，應當承認和尊重當事人的程序主體地位。因此，應當承認當事人雙方在一定范圍內有合意選擇程序或者單方選擇程序的權利，這就是程序選擇權。[20]調解是”具有中立性的第三者通過當事人之間的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當事人達成合意的場面”。[21]其本質是中立的第三者對當事人的一種幫助行為，是當事人對自己權利的一種處分。進入訴訟程序之后，選擇合意解決糾紛還是選擇判決，應當充分尊重當事人的意愿，由當事人決定。然而，”目前的調解強勢已經使法院對當事人的處分權的干預走到看極端，民事訴訟的基本原則之一---處分原則再次面臨被架空的危險。”[22]訴訟調解的此種現狀，嚴重違反了現代糾紛解決的基本理念，以程序選擇權為核心的當事人處分權形同虛設。

[詰問四]調解結案維護了司法權威了嗎？”權威是作為先于法律與權力的行使的美德”，[23]是植根于人類行為中的一種普遍現象，任何社會都需要權威來維持。司法權威，又稱司法尊嚴（judicial dignity）,是指司法機關應當享有的威信和公信力。威信，是指尊嚴，使人敬畏；公信是指民眾的信賴和認同。司法權威是現代法治國家的標志，也是現代法治實踐的結果。[24]司法是維護社會公平正義的最后一道防線，每一次司法活動，都應當是法治觀念的一次弘揚、司法權威的一次宣示。訴訟調解作為審判權運行的一種方式，其本身就是一種司法活動。應然意義上的訴訟調解，是作為中立方法官”被糾紛當事人認為是一個能夠理解和關心當事方及其爭議的人，具備能夠引導他們達成談判協議的技能，公正地對待每一方，誠實正直，將會在調解中保護每一方免受因對方的進攻或自身能力不足而受到傷害，并且與促進達成某一最符合當事人利益的解決方案不存在利益沖突，......只有當信任被建立起來時，才能期望各當事方與調解人坦誠相待，披露他們的真實利益并尊重調解人的反應......”。[25]在目前我們的司法實踐中，當事法官往往采取”背對背”的調解模式，壟斷當事雙方的信息資源，運用信息不對稱的優勢以及審判權施行強勢調解，其結果雖然能夠調解結案，而卻令當事雙方均心存忌憚，增強對司法的不信任、不認同，從而損害司法的權威。

三、搭建的前導：我國訴訟調解制度的建構原理

訴訟調解，被譽為”東方經驗”，其本身在我國的司法運行中就可謂一波三折。[26]近年來，有關訴訟調解的爭論經久不息，建構符合我國國情民意的訴訟調解制度的呼聲甚囂塵上。為此，我們首先需要明確訴訟調解制度的建構原理，將其作為建構科學構建我國民事訴訟訴訟調解制度的指導思想，熔鑄到訴訟調解的血脈中去。筆者認為，這些原理主要包括程序基本權保障原理、程序相對稱原理、程序正當性原理、調解合意保障原理等。

（一）程序基本權保障原理：在民事訴訟場域，程序基本權首先包涵裁判請求權[27]與程序選擇權[28]。在民主法治社會，國家負有責任設立獨立的法院，建立合格的法官隊伍，設計公正的程序和制度來保障公民的裁判請求權得以實現，不容許任何人尤其是行使國家權力的國家機關侵犯這一權利，法院更不得無故拒絕接受當事人的訴訟。[29]因而，從本質上講，裁判請求權意味著任何人都有權依法要求法院就其受到侵害的權益行使審判權，即要求法院通過審判的形式而不是通過其他形式包括調解、解決當事人之間的糾紛。因此，在設計訴訟調解程序的時候，我們首先確立保障當事人程序基本權的理念，不能因為一味倚重訴訟調解而戕害當事人的裁判請求權與程序選擇權：一是要明確限定訴訟調解案件的范圍，正視紛爭事件類型與裁判機能的流變，不能遇到案件就訴諸調解，否則，就有可能限制當事人的民事權益的充分行使；[30]二是要尊重當事人意志自由，即使是進入訴訟調解的案件，法院也不能強迫或變相強迫當事人達成調解協議，否則司法公正則無從談起；三是對于調解不成的案件，或者在調解協議被撤銷或被確認無效的情形下，當事人得有請求法院快速判決的權利。

（二）程序相對稱原理：糾紛解決機制應當與糾紛的性質、當事人之間的關系、案件的重要性等因素相適應，這就是糾紛解決機制適用上的程序對稱原理。[31]如前所述，任何人都享有裁判請求權與程序選擇權等程序基本權。隨著社會經濟情勢急劇變化，民事紛爭事件之質、量均多于往昔，且在形態、內容上益趨于多樣化、復雜化。法院并不是且也不能適用劃一的程序保障來有效行使審判權。事實上，案件類型不同，其所適用的審理程序應當有所區隔，即糾紛類型不同，其所適用的糾紛解決機制或程序也應當是不完全相同的。運用審判程序更宜于解決的糾紛應當優先并盡快進入訴訟環節，而適宜并應當適用調解程序解決的糾紛，則應當盡可能地達成調解協議結案。因此，我們要依據程序相稱原理規制進入訴訟視野的案件，任意擴大與限縮訴訟調解事項的范圍均與程序相對稱原理相悖。

（三）程序正當性原理：正當性原理，就是要求對程序運行及其產生的結果，當事人及其具有訴訟利益的相關人均能將其作為正當的東西加以接受。缺乏正當性的程序機制終難久長存續。審判程序正當性的重要根據在于程序的公正性，如果審判程序是不公正的，該審判程序包括其運行結果就不會為人民所接受。訴訟調解當然也存在應當具有正當性基礎的問題，否則，通過調解所達成的協議對雙方當事人就不應當有約束力，訴訟調解的生命力即蕩然無存。堅持調解程序正當性：一是要求法官超然中立，法官絕不應當對訟爭的權益有其個人利益要求和非理性偏好；二是調解合意的達成，應當是雙方當事人合法自愿的商定；三是法官與雙方當事人之間的對話必須是誠實無欺的，杜絕任何形式違背當事人意愿的強制調解、以判壓調、以判促調。

（四）調解合意保障原理：調解合意既然是雙方當事人真實意思的表示，那么協議就應當得到切實的履行。訴訟調解在意味著當事雙方就相互間的權利義務關系進行協商處理的同時，也意味著法官向當事人的法律釋明工作的展開。雙方在此基礎上合意達成的協議應當共同遵守和自覺履行。調解合意保障原理就在于訴訟調解本身的司法性特征，調解合意的踐履具有公權保障，即非因法定事由調解協議不得隨意被撤銷或被確人認無效，對調解協議無法定合理事由的違反，都應當承擔不利的法律后果。

四、理性的構建：我國訴訟調解制度完善之思

(一)合理界定訴訟調解范圍與限度

相對明確的界定訴訟調解的范圍與限度是訴訟調解的重要環節，理由有二：一是民事案件類型的復雜性，并隨著社會的發展，新矛盾、新糾紛還將不斷層現；二是由此帶來案件的性質也將受到多種因素的影響，訴訟中解決的難易程度也不相同。

1.案件范圍的廓定。調解只是糾紛解決的一種方式，對任何案件都一體施以調解，難免對當事人的訴訟權益與實體權利造成損害，同時也會耗費訴訟資源。2010年6月7日，最高人民法院印發《關于進一步貫徹”調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》（下稱《意見》），對著重調解的案件作了比較科學的歸類[32]，有較強的指導意義。而對于民事訴訟法規定的適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，則不予調解。[33]

2.調解強度的限定。調解強度指稱的是調解著力程度大小的概念，包括調解頻率、調解力度以及調解意向對當事人的壓迫感等。無論是訴訟調解或是人民調解、行政調解均需以當事雙方合意為基礎，否則就不是真正意義上的調解。在當前訴訟調解實踐中，當事法官更多的出于調解考核率之考量以及陷于”調解結案=案結事了”的迷思，常常假以自身公權優勢，利用與當事人雙方信息不對稱的情狀，一而再、再而三地過度適用調解，通過超頻率、大”力” 度，令當事人產生巨大的心理壓力，調解實際上已經偏離其初始目的。因而，筆者認為，良好的調解應當是適度的、舒緩的、和諧的，這點調解法官必須要有精準的把握。

3.調解技藝的適度。調解當然需要技巧，但決不能將訴訟調解演變成展示調解技藝的競技場。調解要求的法官必須首先是一個真誠的人，一個被糾紛當事人各方均認為是能夠理解和關心當事方及其爭議的人。調解法官應當具備能夠引導當事人達成談判協議的技能，并且公正地對待每一方，誠實正直，在調解中保護每一方免受因對方的進攻或自身能力不足而受到傷害，并且與促進達成某一最符合當事人利益的解決方案不存在利益沖突。盡管在調解過程中，似乎缺乏”有效的權力”，但法官作為調解人的介入卻可以改變談判的力度。取決于阻礙達成協議的因素，調解法官可以嘗試：

●鼓勵信息的交換；

●提供新的信息；

●幫助當事方理解彼此的觀點；

●讓他們明白他們的關注得到了理解；

●促進富有成效的情緒表達；

●處理談判者與各要素（包括律師與當事人）之間在理解和利益上的分歧；

●幫助談判者現實地評估和解的替代性選擇；

●鼓勵靈活性；

●把焦點從過去轉向未來；

●激勵各當事方提出富有創造力的解決方案；

●了解（通常在與每一方的獨立會談中進行）那些各方當事人不愿意向對方披露的利益；

●創造符合所有當事方之根本利益的解決方案。[34]

（二）當事人處分權對審判權的有效規制

司法改革的實踐證明，當事人在訴訟過程中不應該是訴訟的客體，而應該是一切訴訟活動的主體。出于尊重人的主體性主流社會價值觀的需要，在訴訟調解中承認和尊重當事人的程序主體地位，應當以當事人的處分權對審判予以合理規制。

1．強化當事人處分權。用訴訟調解來解決彼此間的糾紛應當是當事人程序選擇權的選擇結果。”民事訴訟調解在本質上是以合意為靈魂，以當事人處分權為基礎，以審判權為保障的當事人旨在追求利益最大化從而達成解決糾紛并由法院審查和確認的訴訟活動。”[35]合意是民事調解的本質或根本特征，民事訴訟當事人在法律規定的范圍內自由支配自己依法享有的實體權利和訴訟權利。當事人作為訴訟調解的主體，對于是否選擇調解，接受調解協議，擁有完全的處分權。當前訴訟實踐中，當事人處分權虛化的現象不僅侵犯了當事人權利，而且也損害了司法公正。

2．弱化法官在調解中的職權。訴訟調解的生命力在于法官在尊重當事人意愿的前提下發揮其職權。目前，在我國理論界和實務界的主流觀點是把訴訟調解權定位為審判權行使的一種方式，法官在整個調解活動中仍然處于主導地位，法官的意見和建議對雙方當事人的心理和調解協議的形成均具有重要影響。因此，法官應當牢固樹立尊重當事人處分權的意識，弱化自身在調解活動中職權，而更應傾向于將自身定位為”中間人”，秉持中立，這是司法機關應用的立場。法院沒有自己的意志和利益，只有法律。

3.審判權為處分權提供保障。一是當事人程序參與權的充分保障。當事法官負有引導并幫助各當事人合法充分行使自身享有的程序參與權的義務；二是貫徹能動司法理念，適時為當事人提供協商、對話的機會和場合，起中介、溝通作用，盡量促成談判的順利開展；三是充分尊重當事人的合意，調解結果應該是雙方交涉的產物。當事法官應當審查認可調解協議，在適當的時候行使釋明權，為當事人平等行使處分權創造條件。

（三）關于訴訟調解程序建構的片論

能動司法意蘊下的訴訟調解，其本身就是一個宏大的命題。任何試圖”畢其功于一役”式地給訴訟調解程序予以明晰界定的努力都難以持久地發揮效用，并且常常成為訴訟調解發展的桎梏。這不僅因為能動司法理念的提出，就是對變動不居的社會矛盾糾紛處斷的一種回應，而且訴訟調解其內容、對象以及法官個人的氣質修為均會對調解成功與否產生這樣或那樣的影響。當然，這些也并不能阻礙我們對訴訟調解的程序作一個粗略線圖的勾勒，因為調解本身不僅有其客觀規律性可循，而且訴訟調解在我國歷史與現實的演進，雖然幾經風雨，但一些具有傳承價值與開拓精神的東西總會以這種或那種方式積淀下來，成為我們訴訟調解程序中不可或缺的紐結。

1.立案調解。立案調解是指人民法院的立案部門對有可能經過調解解決的民事案件[36]在案件移送相關審判部門前，由立案庭的法官主持雙方當事人通過自愿協商，達成協議，化解糾紛的訴訟活動。立案調解是在構建社會主義和諧社會的呼喚聲中出現的產物，也是法院體現司法為民愛民親民的新舉措。它既能充分尊重當事人的處分權，又能有效地通過司法介入富有效率地解決矛盾糾紛。

（a）予以立案。立案調解本身就是訴訟調解的一個階段或曰一種方式。通常而言，當事人將矛盾糾紛訴諸法院，就意味著自力救濟的用盡。立案庭對于當事人提起訴訟并具備立案條件的案件，應當予以立案，以宣示案件已經進入公權介入的訴訟程序（對于部分法院運行的立案前非訴性調解，則因其不屬于訴訟調解，故不在本文探討范圍之內）。

（b）組織證據交換。證據交換,作為審前程序的一項重要內容,在世界各國民事訴訟中發揮著重要作用。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的相關規定明確，人民法院在審理民事案件時，根據當事人的申請或對于證據較多及復雜疑難案件，于答辯期滿后，開庭審理前在法官的主持下，雙方當事人將能夠證明各自主張的所有證據進行交換，從而進一步發現案件事實。

（c）爭點整理。爭點，是這樣一種事實，當事人圍繞其真偽或存在與否持有完全相左的主張，處于爭執不下的狀態。[37]爭點整理，就是指為消除糾紛和實現集中審理的目的，在審前程序中法院協助當事人按照一定的順序和方式所進行的明確和固定訴訟標的、案件事實、證據上和法律上爭點的訴訟行為以及由此形成相互關系的總和。[38]經由爭點整理，就為立案調解奠定了事實基礎。

（d）”調解優先”的踐履。經過上述證據交換和爭點整理，立案法官對案件的基本事實與有關證據有了較為清晰的了解，這時就需要運用司法智慧，進行積極主動的引導式調解，盡量促成雙方當事人達成調解合意，以調解的方式結案，做到案結事了人和。

（e）案件分流。案件歷經立案庭調解工作以后，必然產生兩種結果：一是調解成功，雙方簽署調解協議，由法院制作調解協議書，送達當事方，完成結案；二是當事雙方未能達成調解協議，案件分流到具體民事庭，進入審理階段。

2.審理中調解。將調解貫穿于民事審判的始終是民事案件處理的基本要求。進入訴訟程序的案件，無論在哪個階段，只要當事人有調解意愿且不違反法律規定，當事法官就應當對調解采以積極姿態。當然，調解的強度可能會因情況不同，有所相異。

（a）著重調解。也即前文所述的最高人民法院印發《關于進一步貫徹”調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》第四條的規定，在此不再贅述。

（b）程序性提示。對于除上述（a）類以外案件，進入審理階段，只要調解不違反法律強制性規定的，亦當嘗試進行調解，但應當減輕其強度，對當事雙方作調解的程序性提示。

（c）處理。對于進入審理階段的案件，其結果有二：一是調解成功，雙方以簽署法院制作的調解協議書結案；二是調解不成的，應當及時作出。

結語：訴訟調解的未來

很明顯，訴訟調解必將在我國得以深入實踐與發展，對訴訟調解未來的討論還將會一如既往地展開。針對近年來最高人民法院提出有關的調解政策的語詞，筆者亦有些許不成熟的認識：

1.”調判結合”是”調解優先”的前提與基礎。”調解優先、調判結合”既是一個重要的司法政策和工作原則，也是一個重要的價值判斷---一方面對調解的正當性作出了評價，另一方面對調解與判決的關系作出了優先性判斷。[39]矛盾糾紛的多樣性，決定了糾紛處理的復雜性。任何情況下，法院都不能拒絕裁判，當合意無法達成時必須及時作出判決；而”調解優先”作為整體性判斷，亦不代表任何個案中調解都優先于判決。[40]

2.”調解優先”是糾紛解決的一種現時性選擇。當前，人民群眾期待司法更加便民，不僅要求司法程序嚴謹公正，還期待司法過程高效便捷，減少不必要的繁瑣和冗長，切實減輕訴訟負擔；不僅要求司法恪守中立，還期待司法貼近生活，走進群眾，更加主動地滿足人民群眾的司法需求，[41]”調解優先”正是這種司法需求的一種回應，有其存在的土壤。

3.”能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”是人民法院處理民事紛爭的不二法門[42]。社會在發展、矛盾糾紛在演進，實踐也將不斷證實或證偽。對于民事紛爭，筆者堅守對判決與調解關系”能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”經典表述，經久不變。

[1] 就全國來看，民事案件調解率有一個發展變化的過程，即從1989年76．7%下降到2001年的30．78%（見肖翊：《我國法院調解制度的問題與改革設想》，載《判例研究》第12 輯，人民法院出版社2003年7月版，第187頁），到了2009年又上升到36．2%，甚至部分法院已經達到60%。

[2] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第4期，第31頁。

[3] 曾憲義主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第169頁。

[4] 肖揚：《充分發揮司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用》，載《求是》2006年第19期。

[5] 曾憲義主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第169頁。

[6] 江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年7月版，第94頁。

[7] 對此，鄭玉波先生的解釋是：”法律問題與自然科學問題不同，與其注重極端精確，毋寧注重妥當。”參見鄭玉波：《法諺》（二），第21頁。

[8] 中國真正意義上的司法改革，一般以最高人民法院1999年發布的”人民法院五年改革綱要”（《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年第6期）為起點；雖然1991年民事訴訟法的修改，確定了”誰主張，誰舉證”的原則，但在司法實踐中這一原則并未能得到較好的貫徹與依循。

[9] 參見蘇力：《送法下鄉-----中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。

[10] 蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期，第8頁。

[11] 根據國家統計局發布的《中華人民共和國2008年國民經濟和社會發展統計公報》，截止2008年末，中國城鎮人口已達6．07億人，城鎮化率為45．7%，加之實際長期在城市工作生活的農村人口，因而當前中國城鄉人口比例約為50%。

[12] 參見蘇力：《家族的地理構成》，載《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版。

[13] 張文顯主編：《法理學》2007年1月版，第309頁。

[14] 張文顯主編：《法理學》2007年1月版，第308頁。

[15] 2005年2月19日，在中共中央黨校舉辦的省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討會上，胡錦濤同志指出了社會主義和諧社會的豐富內涵，即”社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”

[16] 江蘇省高級人民法院：《關于組織學習陳燕萍工作法 深入推進向陳燕萍同志學習活動的通知》（蘇高法【2010】161號），第5頁。

[17] 參見黃兆麟、賈莉：《揭開調解自愿的面紗------基于兩個離婚調解案件的思考》，載《公正司法與構建和諧社會------全國法院第十八屆學術討論會論文集》，萬鄂湘主編，人民法院出版社2006年版，第624-627頁。

[18] 參見李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期，第59-61頁。

[19] 這種現象，我想廣大法官朋友應當感同身受，為了能使得雙方當事人達成調解”合意”，辦案法官做了大量工作，單單數度約請當事雙方溝通除外，甚至挖空心思發掘當事人信任的親友協助加大對當事人的攻心，以求達成最終的調解協議。

[20] 劉敏：《原理與制度：民事訴訟法修訂研究》，法律出版社2009年7月版，第36頁。

[21] [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判機制》，中國政法大學出版社2004年版，第13頁。

[22] 張衛平：《訴訟調解：時下勢態的分析與思考》，載《法學》2007年第5期。

[23] [法]雅克”朗西埃：《政治的邊緣》，姜宇輝譯，上海譯文出版社2007年5月版，第7頁。

[24] 范愉：《樹立司法權威是法制發展的一個過程》，在”維護司法權威的法律意義座談會”上的發言，載2004年3月10日《人民法院報》。

[25] [美]斯蒂芬”B”戈爾德堡 、 弗蘭克E”A”桑德等著：《糾紛解決---談判、調解和其他機制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學出版社2004年12月版，第118頁。

[26] 建國之初，”馬錫五式”的”以調解為主”，到1982年《民事訴訟法（試行）》將訴訟調解在訴訟中定格為”著重調解”，1991年《民事訴訟法》又改之為”調判并重”。其后一段時期，由于程序正義的勃興，曾一度出現”重判輕調”的局面；2003年1月，最高人民法院重新提出了”著重調解”的原則，時年7月最高人民法院又對一部分民事案件科以調解的前置條件；2007年3月1日，最高人民法院發布《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，確立的”能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民事審判工作指導方向；2010年6月7日，最高人民法院印發《關于進一步貫徹”調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，調解工作被提高了一個新的歷史高度。

[27]裁判請求權，是指公民在其權利受到侵害或與他人發生爭執時享有的請求獨立的不偏不倚的司法機關公正審判的權利。參見劉敏：《裁判請求權研究-----民事訴訟的憲法理念》第一章”裁判請求權的意義分析”，中國人民大學出版社2003年版。

[28] 筆者注：關于程序選擇權，前已述及，不再贅述。

[29]劉敏：《原理與制度：民事訴訟法修訂研究》，法律出版社2009年7月版，第73頁。

[30] [日]蘆部信喜編：《憲法》（日文版），有斐閣1981年版，第287頁。

[31]劉敏：《原理與制度：民事訴訟法修訂研究》，法律出版社2009年7月版，第75頁。

[32] 即《意見》第4條的相關規定：事關民生和群體利益、需要政府和相關部門配合的案件；可能影響社會和諧穩定的群體性案件、集團訴訟案件、破產案件；民間債務、婚姻家庭繼承等民事糾紛案件；案情復雜、難以形成證據優勢的案件；當事人之間情緒嚴重對立的案件；相關法律法規沒有規定或者規定不明確、適用法律有一定困難的案件；判決后難以執行的案件；社會普遍關注的敏感性案件；當事人情緒激烈、矛盾激化的再審案件、信訪案件。

[33] 見《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第二條。

[34] [美]斯蒂芬”B”戈爾德堡 、 弗蘭克E”A”桑德等著：《糾紛解決---談判、調解和其他機制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學出版社2004年12月版，第115頁。

[35] 吳海龍：《民事訴訟調解控權論略》，曹建明主編《程序公正與訴訟制度改革》，人民法院出版社2002年版，第587頁。

[36]以筆者的司法實踐，這類案件主要包括：一是訴請明確，證據充分，事實清楚，權利、義務關系明確，爭議不大的一審民商事案件，按規定可適用簡易程序審理的，可通過立案調解中心進行立案調解；二是根據法律規定和案件性質，除再審、重審和疑難、復雜需組成合議庭適用普通程序審理的案件以及在訴訟中需要審計、評估、鑒定的案件外，其他案件均可進入調解中心進行立案調解；三是對雙方當事人同時到庭要求調解和經口頭捎信、電話通知、傳票傳喚能到庭并愿意接受調解的案件，可進行立案調解；四是案件受理后，經審查認為有可能通過調解解決的案件或調解中心認為可以適用立案調解的案件以及一方當事人請求調解的案件，應當調解；五是對訴訟標的額較大，但爭議不大，而且權利義務關系又非常明確的給付之訴，只是在給付方式，給付時間或利息、違約金、訴訟費用分擔方面有爭議的，如當事人有調解意愿的，也可進行立案調解。

[37] 王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年5月版，第47頁。

[38] 趙澤君：《民事爭點整理程序的合理性基礎及其建構》，載《現代法學》2008年。第2期，第108頁。

[39] 范愉：《訴訟調解：審判經驗與法學原理》，載《中國法學》2009年第6期，第133頁。

[40] 范愉：《訴訟調解：審判經驗與法學原理》，載《中國法學》2009年第6期，第134頁。

[41] 公丕祥：”能動司法與社會公信：人民法官司法方式的時代選擇‘陳燕萍工作法’’的理論思考”，載《法律適用》2010年第4期，第3頁。

[42] 2007年在全國法院第七次民事審判工作會議上，時任最高人民法院常務副院長的曹建明同志非常精辟地指出：”一是調解和裁判都是人民法院調處民事糾紛，定紛止爭的手段，手段本身不是目的，不能搞調審分離，甚至搞調審對立；二是調解和裁判的目標都是定紛止爭，案結事了，好的調解和好的判決一樣能夠樹立司法權威的效果，都能最大限度地減少社會矛盾，最大限度地增加社會和諧；三是調解不能定指標，不能久拖不決，不能以損害司法效率換取調解率；判決不能搞簡單化，不能走一判決了之的老路，不能以治標不治本換取結案率。”見曹建明：《當前民事審判工作中的若干問題》，載《法律適用》2007年第2期，第6頁。