淺評《婚姻法》司法解釋三（征求意見稿）
作者：葉德鈞 發布時間：2010-12-21 瀏覽次數：1383
自《婚姻法》司法解釋三草案向社會公開征求意見以來，在社會上引起了強烈反響，從普通民眾到專家學者，從網絡論壇到專題研討會，對草案的討論正在如火如荼的進行中，一方面體現了國民法律意識和權利意識的提高，另一方面也體現了對法律進程的關注。在此筆者擬針對解釋三草案中的幾個條款，略陳管見，以期學習和交流。
其一、《婚姻法》解釋三草案第二條規定：“有配偶者與他人同居，為解除同居關系約定了財產性補償，一方要求支付該補償或支付補償后反悔主張返還的，人民法院不予支持；但合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產權為由起訴主張返還的，人民法院應當受理并根據具體情況作出處理。”應當說本條規定在我國立法上具有開創性的意義，其明確規定了不法原因之債的問題。對于不法原因之債，我國先前的立法沒有明文規定，而其他國家和地區法律多有規定，例如我國臺灣地區的民法就有不法原因之債的規定。何謂不法原因，在此引用《法國民法典》中的規定：“即原因為法律所禁止，違反善良風俗或公共秩序，此種原因為不法原因”，賭債即是最典型的不法原因之債。按照一般理論，對于不法原因之債，法律上有一個非常重要的原則，即維持現狀原則，拿賭債來說，如果賭博者已經支付了輸款，為維持這一現狀，輸者不能以非法原因支付向對方請求返還，當然，如果輸者沒有支付輸款而打下欠條，贏者也不能據此欠條請求對方支付輸款。具體到本條而言，“為解除同居關系約定了財產性補償”即是不法原因之債，也要遵循維持現狀原則，即如果已經支付分手費支付者便不能要求接受者返還；如果沒有支付分手費，一方的支付請求也不受法律保護，這具有積極的意義，能夠有效遏制“拜金傍大款”的不正之風。
當然本條規定也有一些不足之處，即對于第三者沒有區別對待。在現實生活中，第三者有善意和惡意之分，對于惡意的第三者，即明知對方有配偶為了貪慕錢財或為了追求物質享受而與其建立不正當的關系，這種行為破壞了他人的家庭和諧，敗壞了善良風俗，應該予以制止，適用本條規定是合理的，能夠有效遏制此種不正之風。但對于善意的第三者，首先他們不知道對方已經結婚或者受到欺騙蒙在鼓里才與對方建立不正當的關系，這一切都是在其不知情的情況下發生的。他們為此付出了感情、青春，無意中也對自己的聲譽造成了不良的影響。這種第三者本身就是受害者，法律當然有救濟的必要。但是本條規定卻剝奪了無過錯第三者的救濟權，造成的結果是，即使玩弄女性者出于良心上拷問而與“第三者約定了分手費”，但依此規定，第三者在法律上也不能得到這筆分手費，這對無辜的第三者太無情，也是明顯不公平的。因此筆者認為，對于第三者的索償行為要進行定性分析，區分善意還是惡意差別對待，既要遏制包養“小三”的不良社會現象，又要保護善意的受害第三者，方能達到良好的法律效果和社會效果。
其二、夫妻忠誠協議成為時下司法實務中的熱點問題，自幾年前誕生第一個支持忠誠協議的判決之后，又有不少地方法院進行了支持忠誠協議的嘗試。這些法院在司法審判中創新開拓精神固然值得贊同，但是并不等同于支持忠誠協議的判決就是正確的，個中法律問題仍待立法規制。
定于2010年年底出臺的婚姻法司法解釋(三)，已經數易其稿，草稿中第六條原本有關于忠誠協議的表述，但立法者一直為該條款舉棋不定。最初草稿中規定：法院應當支持夫妻雙方“自愿”、“且不違反法律規定”的協議，即承認夫妻忠誠協議，而后該條款被改為對于這類協議，法院應該不予受理。再往后該條款就不見了。于是，會上（中國法學會婚姻法學研究會
因此，筆者認為對于夫妻忠誠協議問題，本次司法解釋中應該有所規制。具體而言，對于夫妻忠誠協議效力的認定要看是在婚姻關系存續期間請求，還是在離婚時請求，如果是前者，僅僅要求承認夫妻忠誠協議的效力而沒有請求離婚的，法院應該不予受理；如果在離婚時，請求對方按照夫妻忠誠協議的約定進行賠償的，法院應該支持這種約定，承認其效力。之所以以離婚與否為標準來區分規定，一方面因為我國夫妻財產制如無特別約定采用法定婚后所得共同制，婚后所得財產是共同財產，如果允許婚姻存續期間一方向另一方請求賠償，一則沒有必要，因為即使勝訴，由于財產是共同的，用之賠付之后，無異于將家里的財產從左抽屜移到了右抽屜，甚無意義。在當前法院案多人少的司法困境之下，受理此類案件不符合訴訟經濟原則，無疑是浪費本就稀缺的司法資源；另一方面因為在婚姻關系存續期間，一方訴諸法院請求另一方賠償，無疑會造成夫妻之間感情的激化，加劇夫妻之間感情的破裂，使本來有和好可能的夫妻關系迅速瓦解，這不利于婚姻家庭的穩定，因此，不能在婚姻期間請求，只能在離婚時請求，這與筆者不贊同婚內侵權是同一個道理。因此只有在提起離婚訴訟的前提下，忠誠協議之違約賠償責任在法律上才有救濟的必要。
其三，解釋三草案第十四條規定：“離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領取養老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產分割養老保險金的，人民法院不予支持。”有人反對說，養老保險金屬于夫妻共同財產，離婚時法院為何不支持分割。首先要明確的是養老保險金屬于夫妻共同財產，這一點是有法律依據的，《中華人民共和國婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金……（五）其他應當歸共同所有的財產。”婚姻法解釋二第十一條規定：“婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的‘其他應當歸共同所有的財產’：（一）一方以個人財產投資取得的收益……（三）男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。”從以上可以看出，屬于婚姻關系存續期間取得或者應得的養老保險金為夫妻共同財產，在離婚時應依法分割，之所以要強調“實際取得或者應當取得”，最高人民法院《關于婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》給出了解釋：“由于考慮到這些費用，有些并不是當事人隨時隨地就能夠拿到手中實際控制的，而是必須得等到一定條件具備時才可以動用，所以解釋采用了‘實際取得或者應當取得’的表述，以求更好、更明確地劃分夫妻共同財產的范圍，從而有利于糾紛的解決。”說到此處，已經清楚的表明婚姻法解釋三草案第十四條的規定與婚姻法和以前的司法解釋是相輔相成、一脈相承的關系，第十四條的細化是為了更好的滿足司法實踐中的可操作性。若離婚時一方尚未退休，不符合領取養老保險金的條件，養老保險金就不屬于當事人控制，具體數額也不確定，而在我國離婚又不是領取養老金的條件，此種情況下，法院不予以支持分割養老保險金是合情合理的。
法治的基本精神和目標是要實現“良法之治”，司法則是實現“良法之治”的一個重要環節，婚姻法解釋三草案向社會征求意見充分體現了司法解釋的民主性，也能夠使該解釋真正的體現民眾的意見，反映民眾的呼聲。廣大民眾對法律和司法解釋的熟知，是對其合法權益予以維護的先決條件，是全社會共同創建良好法治環境必不可少的動力之源。期待符合法律運行規律、體現善良風俗、彰顯社會公平正義的婚姻法解釋三能夠早日出臺。
