引  言

孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才停止”。[1]行政權(quán)力的擴(kuò)張是當(dāng)今社會(huì)普遍關(guān)注的一個(gè)問題。“現(xiàn)代國(guó)家正在形成，糾正社會(huì)和經(jīng)濟(jì)弊端是政府的職責(zé)，這種看法反映了人們的情感。”[2]隨著政府在國(guó)家管理中扮演的角色日益加重，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)著公眾“從搖籃到墳?zāi)?span lang="EN-US">”的全部生活，行政權(quán)的觸角伸向社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域。與此同時(shí)，由于我國(guó)沒有如犯罪構(gòu)成一般嚴(yán)密的行政違法構(gòu)成，行政主體濫用行政權(quán)，恣意侵害公民合法權(quán)益的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。本文著力從私權(quán)出發(fā)，構(gòu)建我國(guó)的行政違法體系，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益免受來自行政權(quán)的不法侵害。

一、行政違法的主體要件

傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政違法行為是行政主體違法行使行政職權(quán)的行為，包括沒有行政權(quán)、超越行政權(quán)和行使所具有或授權(quán)的行政權(quán)時(shí)存在不當(dāng)這三種情形。但筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)存在偏差，行政主體違法行使行政職權(quán)的行為的行為應(yīng)定義為“違法行政行為”，而非“行政違法行為”。因此，行政違法行為的主體不是行政主體，在此立論的基礎(chǔ)上，將進(jìn)一步對(duì)行政違法主體的具體內(nèi)涵作一定的闡述。[3]

（一）行政違法主體的定義

在介紹行政違法主體的定義前，有必要引入行政相對(duì)人的概念。行政相對(duì)人是行政法領(lǐng)域的一個(gè)基本概念，但我國(guó)的行政法司法和理論領(lǐng)域基于長(zhǎng)期以來行政法律關(guān)系隸屬和管理的思想，重行政主體而輕行政相對(duì)人，因此對(duì)其的研究存在著嚴(yán)重的缺失。就當(dāng)前而言，理論領(lǐng)域的學(xué)者們對(duì)行政相對(duì)人的概念和范疇有不同的觀點(diǎn)。現(xiàn)將其歸納如下：

1、絕大多數(shù)學(xué)者從“作為行政主體行政行為對(duì)象”的角度來理解，把它界定為行政主體相對(duì)方，即行政法律關(guān)系中行政主體的對(duì)立方，是“在具體行政關(guān)系中處于被管理的一方的當(dāng)事人”。這是傳統(tǒng)管理論的觀點(diǎn)。

2、還有部分學(xué)者從“行政法律關(guān)系雙方的權(quán)利與義務(wù)”角度來闡述，認(rèn)為行政相對(duì)人是“指參與行政法律關(guān)系，對(duì)行政主體享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織”，北京大學(xué)的方世榮博士就持有這種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都略帶偏頗，不夠全面。第一種觀點(diǎn)又被稱為“綠燈理論”，從行政主體管理的角度出發(fā)，崇尚效率，淡化和漠視行政相對(duì)人的權(quán)益，難以適應(yīng)社會(huì)民主和法治的發(fā)展需要。而第二種觀點(diǎn)，概念過于抽象，不利于實(shí)踐操作。綜合上述兩種觀點(diǎn)的利弊，筆者認(rèn)為判斷行政相對(duì)人的根本標(biāo)志在于“其權(quán)益是否受到行政主體所作出的行政行為的影響”。此外，由于我國(guó)目前的行政訴訟法立法、行政司法實(shí)踐都以具體行政行為作為主要研究對(duì)象，認(rèn)為抽象行政行為不可訴，將其排除在外。因此，在行政相對(duì)人的概念上，筆者認(rèn)為可定義為依照行政法律法規(guī)，具有參與行政法律關(guān)系資格，切實(shí)參與到行政行為的過程中，“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”。[4]

據(jù)此，所謂行政違法主體，是指具備行政責(zé)任能力、實(shí)施了危害社會(huì)但尚未構(gòu)成犯罪的的行為，并且依法應(yīng)負(fù)行政責(zé)任的行政相對(duì)人。因此，對(duì)能否構(gòu)成行政違法主體有如下要求：首先，行政違法主體是行政相對(duì)人，包括公民、法人或者其他組織。其次，行政違法主體必須具備行政責(zé)任能力。這是行政違法主體論的核心內(nèi)容，意味著相對(duì)人必須能自覺和獨(dú)立地運(yùn)用意識(shí)實(shí)施一定的行為。對(duì)于自然人而言，如果沒有具備相應(yīng)的行政責(zé)任能力，則可以認(rèn)為其不能辨認(rèn)或控制自己所實(shí)施的行為，無須承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任；對(duì)于法人或者其他組織而言，因其的擬制人格或其他方面的因素，不存在上述行政責(zé)任能力的要求，所以其承擔(dān)的責(zé)任的基礎(chǔ)就在于行政法是否做了相關(guān)的規(guī)定。再次，行政違法主體必須實(shí)施了危害社會(huì)但尚未構(gòu)成犯罪的行為，具有行政法上的違法性，且依法應(yīng)負(fù)行政責(zé)任。

這是判斷行政相對(duì)人是否構(gòu)成行政違法主體的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為具有危害性，這是所有違法行為的共性，這也是法治社會(huì)的必然要求。尚未構(gòu)成犯罪，是其區(qū)別于犯罪主體的要求。此外，作為行政法上的違法主體，還必須要求其應(yīng)當(dāng)負(fù)行政責(zé)任。（注意：承擔(dān)行政責(zé)任并不意味著不要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任）即使具備了客觀的危害行為，但依據(jù)行政法的規(guī)定不負(fù)行政責(zé)任的，不是行政違法主體。

（二）將行政相對(duì)人納入行政違法構(gòu)成的必要性

行政法研究的核心問題就在于行政權(quán)力與行政相對(duì)人權(quán)利的“博弈”，在行政法中，行政相對(duì)人的權(quán)利與行政權(quán)力是貫穿所有法律法規(guī)的一條紅線，但歸本溯源，“乃是為了保障社會(huì)的安全以及人民的自然權(quán)利”，[5]而且隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和膨脹，傳統(tǒng)理論以“權(quán)力制約權(quán)力”的權(quán)力制約模式的弊端逐漸暴露出來，因此，筆者認(rèn)為在現(xiàn)今，應(yīng)以新的制約模式——“權(quán)利制約權(quán)力”來取代舊有的模式，即以行政相對(duì)人的權(quán)利來制約行政主體的權(quán)力，跳出傳統(tǒng)法學(xué)理念在研究行政法相關(guān)問題時(shí)，只重視它賴以生根延續(xù)的公權(quán)力土壤，只關(guān)注行政權(quán)的公權(quán)力特性，而忽視它所生存的私權(quán)空間的理論“謬圈”。

（三） 行政責(zé)任能力

“法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進(jìn)行活動(dòng)所應(yīng)具備的地位或資格。”[6]所謂行政責(zé)任能力，是指行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，能夠認(rèn)識(shí)和理解自己行為的性質(zhì)、意義、作用和后果，并能夠控制自己行為的方向，從而對(duì)自己實(shí)施的行為承擔(dān)行政責(zé)任的能力。因此，行政責(zé)任能力可以概括為辨認(rèn)能力、承受能力和控制能力。其中，辨認(rèn)能力具有基礎(chǔ)性的作用；承受能力是客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)；控制能力是衡量行政責(zé)任能力的關(guān)鍵，作為責(zé)任能力的核心。

辨認(rèn)能力，又叫認(rèn)識(shí)（知）能力或識(shí)別能力，是認(rèn)識(shí)某種行為的社會(huì)意義的能力。在此，是指認(rèn)識(shí)自己實(shí)施的行為的后果、社會(huì)危害性、危害程度和行政違法性的能力，簡(jiǎn)而言之可概括為“為法律所不容的能力”。

承受能力，是指行為人對(duì)自己的行為所造成的危害社會(huì)的后果的承擔(dān)和負(fù)擔(dān)能力。作為一個(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要從行為人的生理方面來進(jìn)行考量，在特定情況，如精神病人時(shí)，則輔助以主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定。筆者認(rèn)為，對(duì)沒有承受能力的行為人苛以行政責(zé)任，不符合該制度的設(shè)置目的，是與法律的規(guī)范作用相違背的。

控制能力又叫意志能力，或者說在認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)意義的基礎(chǔ)上，以自己的意志自由為基礎(chǔ)，通過自己的身體動(dòng)靜決定自己的行為方向、實(shí)施時(shí)間、地點(diǎn)、方式和程度的能力。作為衡量行政責(zé)任能力的關(guān)鍵，在作為形式的行政違法行為中，體現(xiàn)為“不當(dāng)為而為”，即以積極作為的方式來為相關(guān)行政法律法規(guī)所禁止的行為；在不作為形式的行政違法行為中，則表現(xiàn)為“當(dāng)為而不為”，即以消極不作為的方式來回避相關(guān)行政法律法規(guī)所規(guī)定或由于自己的先行行為而引起的義務(wù)。

鑒于我國(guó)目前尚無類似于行政法通則的統(tǒng)一法律法規(guī)，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政責(zé)任能力作出詳細(xì)、明確的規(guī)定，因此筆者在參考我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)的行政法立法的基礎(chǔ)上，如《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和尚處于草案階段的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》，參照犯罪構(gòu)成中的刑事責(zé)任能力，以民法上的民事責(zé)任能力為基礎(chǔ)，同時(shí)參考了奧地利在行政法方面的法律法規(guī)[7]，提出了如何判定行政相對(duì)人是否具有行政責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。

1、 行政責(zé)任能力的一般標(biāo)準(zhǔn)。行政責(zé)任能力的一般標(biāo)準(zhǔn)，是指在通常情況下，判斷行政相對(duì)人能否成為行政違法主體所適用的普遍意義上的標(biāo)準(zhǔn)。這是行政主體認(rèn)定行政相對(duì)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任時(shí)，必須予以考慮的。

2、 行政責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)。所謂行政責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，是指行政相對(duì)人對(duì)自己實(shí)施的行政違法行為，應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任所必須達(dá)到的年齡。年齡標(biāo)準(zhǔn)是判斷相對(duì)人是否具備行政責(zé)任能力的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有相當(dāng)?shù)目陀^性，便于行政主體進(jìn)行把握，有利對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為在行政責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)上，可按如下階段進(jìn)行劃分。

（1）完全無行政責(zé)任年齡段：不滿十四周歲。

這是與我國(guó)在行政、刑事方面的現(xiàn)行立法保持一致的。如：行政處罰法第25條，“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教”。未依照民法中的無民事行為能力——不滿10周歲的規(guī)定的原因在于，筆者認(rèn)為民事違法行為的責(zé)任在很多時(shí)候都是可以轉(zhuǎn)化為金錢上的給付義務(wù)，對(duì)違法主體的影響較小，而行政違法行為所隨之而來的法律責(zé)任更為嚴(yán)厲，這也是與我國(guó)歷來提倡保護(hù)未成年人的相關(guān)政策相一致的。

（2）限制行政責(zé)任年齡段：已滿十四周歲不滿十八周歲。

（3）完全行政責(zé)任年齡段：已滿十八周歲。

在限制和完全行政責(zé)任年齡段上，需要輔以民法通則第11條第2款的規(guī)定，“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”。因此，屬于這種情況的相對(duì)人具備了完全行政責(zé)任能力，需要為自己的行為承擔(dān)完全的責(zé)任。這是從行政違法的發(fā)生頻率、社會(huì)危害性以及相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的角度來考慮而得出的。行政違法畢竟不同于犯罪，如果標(biāo)準(zhǔn)定的過于嚴(yán)苛，只會(huì)導(dǎo)致法律的適用范圍大大縮小，不能實(shí)現(xiàn)立法初衷，不利于社會(huì)的穩(wěn)定，不能切實(shí)保護(hù)公民的整體利益。

3、行政責(zé)任的智力標(biāo)準(zhǔn)。所謂行政責(zé)任的智力標(biāo)準(zhǔn)，是指行政相對(duì)人在為一定行為時(shí)，具有能夠識(shí)別其行為的后果和為法律所不容的能力。這是識(shí)別能力和意思能力的統(tǒng)一。“關(guān)于識(shí)別能力，民法未設(shè)定規(guī)定，立法理由書認(rèn)為系辨別是非利害的能力，而其所謂是非利害，非指善惡而言，乃指法律上的是非利害，即認(rèn)識(shí)其行為為法律所不容許，而須對(duì)其行為結(jié)果有所負(fù)責(zé)。易言之，即指辨別自己的行為在法律上應(yīng)負(fù)某種責(zé)任的能力。”[8]這是判斷相對(duì)人是否具備行政責(zé)任能力的主觀標(biāo)準(zhǔn)，以相對(duì)人達(dá)到行政責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)為前提。如果相對(duì)人不符合年齡標(biāo)準(zhǔn)，則沒有探討智力標(biāo)準(zhǔn)的必要。在符合相關(guān)行政責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)的前提下，根據(jù)智力情況的差異，可以將行政相對(duì)人分為：

完全無行政責(zé)任：完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為的精神病人所為的違法行為。

完全負(fù)行政責(zé)任：間歇性精神病人在精神正常時(shí)所為的違法行為。這是與現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定相一致的，特別是在行政法律法規(guī)中都作出了明文的規(guī)定，如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第13條規(guī)定，“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候違反治安管理的，應(yīng)當(dāng)給予處罰”。

此外，對(duì)于醉酒人的行政責(zé)任問題，可以參照適用刑法的相關(guān)規(guī)定。生理性醉酒的，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第14條規(guī)定，“醉酒的人違反治安管理的，應(yīng)當(dāng)給予處罰。”其次，對(duì)與病理性醉酒而言，首次病理性醉酒導(dǎo)致違法行為發(fā)生的，醉酒人不負(fù)行政責(zé)任。但是如果有過病理性醉酒的經(jīng)理，行為人知曉病理性醉酒的后果，仍然故意飲酒導(dǎo)致違法行為的發(fā)生，則應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。[9]

4、行政責(zé)任能力的特殊標(biāo)準(zhǔn)。鑒于行政責(zé)任承擔(dān)方式的特殊性，在很多情況下可以適用罰款。所謂罰款，是指為違法行為人在一定時(shí)期內(nèi)，設(shè)定一定數(shù)量的金錢給付義務(wù)，其本質(zhì)特征在于金錢的給付，而沒有其他類型的責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，可以適當(dāng)引入“是否擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)”作為考量行為人的行政責(zé)任能力的特殊標(biāo)準(zhǔn)。這也符合在前文提到的承受能力標(biāo)準(zhǔn)。

具體適用時(shí)，在判定相對(duì)人可能要承擔(dān)的行政責(zé)任為罰款的情況下，將行為人的財(cái)產(chǎn)狀況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況是一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)因每次罰款數(shù)額的多少而有所不同，此外還要考慮當(dāng)?shù)氐囊话闵顦?biāo)準(zhǔn)，不能超過行為人的承受能力致其不能維持，因此在針對(duì)具體情況需要加以判斷。不可否認(rèn)，該標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段欠缺一定的可操作性，不利于行政高效的實(shí)現(xiàn)，但是， “所有人類構(gòu)筑的東西都是有缺陷的，盡善盡美是可望而不可及的。因此，我們只能選擇次優(yōu)：一個(gè)愿意隨時(shí)接受改進(jìn)的、不完美的社會(huì)”[10]。從考慮公平、正義等法律價(jià)值的角度來說，考慮行為人的財(cái)產(chǎn)狀況是具有合理性的，這也只能作為在法律價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)的無奈選擇。

以上主要是針對(duì)行政相對(duì)人中的公民進(jìn)行的闡述，對(duì)于法人和其他組織，筆者認(rèn)為關(guān)鍵點(diǎn)在于將其財(cái)產(chǎn)作為判斷行政責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)，可以參照適用刑法上的若干規(guī)定，在此不作贅述。

二、行政違法的客體要件

所謂行政違法的客體又稱行政違法行為侵害的客體，是指為我國(guó)行政法所保護(hù)而為行為人所違法侵害的社會(huì)關(guān)系。“任何違法行為都必須有侵害的客體，不侵犯任何客體的行為不是違法行為。”[11]對(duì)客體的侵害是由違法行為的本質(zhì)所決定的，是隱藏在違法現(xiàn)象背后的東西，是客觀存在的。雖然理論界對(duì)客體是否是違法行為的必要構(gòu)成要件存在爭(zhēng)議，但筆者從一般理論和通說的角度考慮，仍把客體要件作為行政違法的構(gòu)成要件。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和“福利國(guó)家”等一系列口號(hào)的提出，政府改變了消極“守夜人”的角色，政府的行政權(quán)力大為膨脹，行政職能大為增加，行政法所保護(hù)的社會(huì)日益廣泛，涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)的各個(gè)方面。上述的任何社會(huì)關(guān)系一旦受到行為人的違法行為侵害，則成為行政違法行為的客體。鑒于三大實(shí)體法——刑法、民法、行政法的保護(hù)客體各有不同，存在較大程度的差別，實(shí)踐中易于識(shí)別，在此不做闡述。

三、行政違法的主觀要件

在前文對(duì)行政違法主體討論的基礎(chǔ)上，本篇幅所探討行政違法行為主觀要件是立足于行政相對(duì)人違法行為，即行政相對(duì)人違反行政法的行為的構(gòu)成要件。又因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，相對(duì)于其他行政違法的責(zé)任來說，行政處罰兼具使用頻率最高和侵害相對(duì)人權(quán)益可能性最大的特征，因此從狹義角度來說，亦可認(rèn)為是行政處罰的構(gòu)成。

關(guān)于行政相對(duì)人違反行政法律法規(guī)的構(gòu)成要件各個(gè)學(xué)者又有著不同的觀點(diǎn)，包括四要素，三要素和二要素說。其中,四要素說主要是參考刑事犯罪的構(gòu)成要件包括主體要件(具有責(zé)任能力的組織和個(gè)人) ,主觀要件(必須有主觀故意或過失) ,客觀要件(違法行為與危害后果的因果關(guān)系)以及客體要件(侵害一定的社會(huì)關(guān)系)。“三要素說”包括客觀方面(違法行為)、主體方面(有責(zé)任能力的個(gè)人或組織)、法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)受到處罰的行為。二要素說該學(xué)說認(rèn)為行政違法行為的構(gòu)成要件,只需要具備主體條件(違法主體由作為行政管理對(duì)象的公民、法人或者其他組織構(gòu)成)和客觀條件 (在客觀方面存在違反行政法律規(guī)范的行為)即可,而主觀過錯(cuò)條件不是行政違法的構(gòu)成要件,只是行政處罰的構(gòu)成要件[12]。

在此對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行一一列明，原因在于筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)行政法的理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于主觀要件是否為行政違法行為的構(gòu)成要件存在著很大的爭(zhēng)議，不同的人有著不同的看法。認(rèn)同主觀要件不應(yīng)為構(gòu)成行政違法行為構(gòu)成要件的學(xué)者認(rèn)為如果認(rèn)為主觀過錯(cuò)是構(gòu)成要件,那么根據(jù)“舉證責(zé)任倒置原則”,行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)就負(fù)有證明行為人有主觀故意或過失的義務(wù)。如此必將使大量的行政處罰案件難以及時(shí)結(jié)案,直接影響行政處罰的效率。[13]從表面看追究行政相對(duì)人的違法時(shí)的主觀狀態(tài)的確會(huì)在舉證和辦案效率上有所影響，不符合行政高效的目的的實(shí)現(xiàn)，但筆者認(rèn)為從行政公平和合理的角度上看是十分有必要追究相對(duì)人的主觀要件。

（一） 主觀要件在認(rèn)定行政違法行為中的作用

筆者認(rèn)為認(rèn)定相對(duì)人行政違法必須要考慮到相對(duì)人的主觀方面，其主要影響在于對(duì)于相對(duì)人違法行為的性質(zhì)和程度的認(rèn)定。

參照與刑法理論主觀要件決定犯罪的性質(zhì)，在行政法范疇內(nèi)相對(duì)人主觀狀態(tài)會(huì)決定其在某些情況下的責(zé)任性質(zhì)，特別是是否可以免責(zé)的相關(guān)問題。一些情況下當(dāng)事人對(duì)于違法損害結(jié)果并非出于故意，有時(shí)更是在自己已盡了所有能力后仍然無法預(yù)見或避免，在此時(shí)如果也追究其責(zé)任或與故意造成損害則同樣責(zé)任顯然是不公平的。比如銷售者在其已經(jīng)盡其所能檢查商品的質(zhì)量后，再?gòu)谋砻嫔蠠o法識(shí)別產(chǎn)品的質(zhì)量問題下，我認(rèn)為此時(shí)不應(yīng)當(dāng)追究其行政違法責(zé)任，如果追究必然是對(duì)于銷售者的不公平不合理。此外再有法律明文規(guī)定必須追究行政責(zé)任的前提下，從主觀形態(tài)的不同也應(yīng)有所區(qū)分其責(zé)任承當(dāng)程度。在相同結(jié)果下，故意違反行政法律法規(guī)的違法行為顯然要承當(dāng)比過失違反行政法律法規(guī)更重的責(zé)任。如果在以上不同情況下采用相同責(zé)任是不利于法制的公平原則的。

從效率角度講，公平與效率本身就存在一定的矛盾。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看只有保證公平才能實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)久的效率不能為了一時(shí)的效率而廢棄公平，這樣只能導(dǎo)致最終的不效率。所以在行政處罰中不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)一時(shí)的效率而導(dǎo)致不公平，必須首先保證公平的實(shí)現(xiàn)，特別是在行政機(jī)關(guān)相對(duì)于行政相對(duì)人的強(qiáng)勢(shì)地位下行政責(zé)任的承擔(dān)對(duì)于相對(duì)人必然會(huì)有重大影響，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與和諧，行政機(jī)關(guān)也有義務(wù)促進(jìn)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而付出更多努力。雖然在此有所增加行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)但從長(zhǎng)遠(yuǎn)及發(fā)展的角度有必要將主觀要件列為行政違法的構(gòu)成要件之一，同時(shí)對(duì)于效率的提高也可以從行政技術(shù)的提高得以實(shí)現(xiàn)。

（二） 行政違法主觀要件的認(rèn)定及歸責(zé)原則

行政違法主觀要件的認(rèn)定是指行政違法相對(duì)人在實(shí)行行政違法行為是主觀狀態(tài)是過失亦或故意的判斷。在大多數(shù)行政法中都未規(guī)定行政違法的主觀狀態(tài)，只有少數(shù)法律將明知規(guī)定為行政違法的要件。

對(duì)于行政違法行為的歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)推定責(zé)任。“推定是為了作出各種訴訟裁判 (而存在的)理性的、先定的要求”[14],從法律上推定舉證責(zé)任者提不出證據(jù) ,他的主張就不能成立 ,這是合理的[15]。即在行政相對(duì)人實(shí)施違反法律的行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)就可以推定其存在過錯(cuò)，除非行政相對(duì)人可以證明其本身無過錯(cuò)。在行政違法主觀推定采用過錯(cuò)推定的原因在于：首先，這符合行政法的一般法律責(zé)任構(gòu)成，在行政領(lǐng)域的一般違法行為，一旦被行政主體認(rèn)定，絕大多數(shù)情況下，就不再過問行為人的主觀因素，即可推定為主觀有過錯(cuò)，法律另有規(guī)定的除外。其次，對(duì)于行政法律法規(guī)所規(guī)定的違法行為是十分明確的，具備一般識(shí)別能力的人施加以普通注意即可得知，因此可以推定相對(duì)人應(yīng)當(dāng)是明知。再次，對(duì)于主觀因素的判斷往往要從客觀的行為加以推斷，而從行政機(jī)關(guān)角度只能從表面判斷即構(gòu)成違法，而相對(duì)人對(duì)于自己的行為更為了解，對(duì)于主觀上無過錯(cuò)的舉證也較行政機(jī)關(guān)來說更為容易。第三，由于采用過錯(cuò)推定原則，在一定程度上減輕了行政機(jī)關(guān)的工作量，提高行政效率，在一定程度上與行政高效的理念并不違背。如果采用過錯(cuò)責(zé)任或其他方式，則必定會(huì)增加行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和認(rèn)定的難度，且在實(shí)踐中也難以實(shí)現(xiàn)，最終只會(huì)使行政法成為一紙空文。

但在采用過錯(cuò)推定原則的時(shí)候，我們也應(yīng)注意到法律的特別的規(guī)定，不能不加區(qū)分地加以適用。當(dāng)法律對(duì)某種行政違法行為作出明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。如：《藥品管理法實(shí)施條例》中第八十一條明確規(guī)定：“藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定 ,并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的 ,應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰”。在這種情況下，行政主體在決定相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任時(shí)，就負(fù)有判定相對(duì)人主觀上是否存在過錯(cuò)的義務(wù)。在行政法領(lǐng)域，此類規(guī)定畢竟少見，且均有明文規(guī)定，在此不詳細(xì)加以討論。

（三） 行政違法責(zé)任的舉證原則

即在行政違法行為中的主觀要件的舉證責(zé)任由誰(shuí)承當(dāng)。如前所述，在過錯(cuò)推定原則下，行政相對(duì)人負(fù)有舉證義務(wù)，否則將承擔(dān)由此導(dǎo)致的不利后果。這樣可以減輕行政機(jī)關(guān)的行政難度，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)也只能了解行為發(fā)生時(shí)的客觀情況。而主觀的判斷往往要結(jié)合行為發(fā)生前到行為發(fā)生時(shí)的各種方面進(jìn)行判斷。在行政違法中相對(duì)人對(duì)于行為無過錯(cuò)的舉證要比行政機(jī)關(guān)容易。同時(shí)，有相對(duì)人進(jìn)行舉證并不違背行政訴訟行政主體負(fù)有舉證責(zé)任的原則。在行政訴訟中行政主體負(fù)有對(duì)自己的具體行政行為的合法性及合理性的舉證責(zé)任。在行使這一原則的同時(shí)也便是在對(duì)行政相對(duì)人的行為實(shí)行過錯(cuò)推定，當(dāng)行政主體完成舉證，而相對(duì)人無法提出相反證據(jù)時(shí)，就依過錯(cuò)推定認(rèn)定相對(duì)人存在行政違法行為。另一方面，當(dāng)相對(duì)人提出證據(jù)證明自己無過錯(cuò)時(shí)就可推翻行政主體的認(rèn)定，確認(rèn)相對(duì)人無過錯(cuò)不承擔(dān)行政責(zé)任。

綜上所述，處于對(duì)于行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性及合理性以及對(duì)于行政相對(duì)人的公平合理的考慮十分有必要將行政相對(duì)人的主觀要件列為行政違法行為的構(gòu)成要件。同時(shí)處于行政效率和實(shí)踐操作因素應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)歸責(zé)和由相對(duì)人舉證的原則。

四、行政違法的客觀構(gòu)成

（一） 客觀構(gòu)成概述

行政違法的客觀構(gòu)成，即行政違法成立在客觀方面的要件。它是行政違法的客觀外在表現(xiàn)，具體是指行政法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成行政違法必須具備的諸多客觀事實(shí)特征的總和。而在這些客觀表象中最為重要的就是行為。行為是行為人主觀見之于客觀的橋梁，是追溯行為人行為時(shí)主觀心理狀態(tài)的唯一途徑。因此，通說認(rèn)為，行政違法的客觀構(gòu)成為：行政法律關(guān)系主體具有不履行法定義務(wù)的行為[16]。行政違法必須要以行為存在為前提，僅僅是思想意思活動(dòng)不構(gòu)成行政違法。基于本文是從行政相對(duì)人違法的角度考慮行政違法構(gòu)成問題，故行政違法的客觀構(gòu)成即為行政相對(duì)人不履行法定義務(wù)的行為。

行政違法侵犯了受法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，具有一定的社會(huì)危害性。然而，行政違法行為與犯罪行為不只是單純的程度減輕，它們間有明顯的差別。首先，行政違法行為必須要有損害的后果，如果行政相對(duì)人的行為并沒有導(dǎo)致某種事實(shí)狀態(tài)的出現(xiàn)，那么他不應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)行政責(zé)任，而犯罪行為不是。其次，行政違法行為在認(rèn)定方式與犯罪行為的認(rèn)定是不同的。犯罪必須有法律的明確的規(guī)定，所謂法無明文不為罪。而行政違法行為的認(rèn)定相對(duì)靈活。最后，犯罪行為是對(duì)最基本是社會(huì)關(guān)系的嚴(yán)重侵犯。在民眾心中犯罪是“惡”的，而行政違法行為的“惡”性不強(qiáng)。

（二） 行政違法行為的特征

   行政違法的客觀要件具備危害合法、正常行政關(guān)系的客觀事實(shí)特征，這些事實(shí)特征是多方面的:其一，它要求行政違法必須有一定的客觀外在表現(xiàn)，如果僅有內(nèi)心意圖而無客觀的行為時(shí)是不構(gòu)成行政違法的，即不承認(rèn)純思想的違法或意思尚未表達(dá)于外的違法。其二，行政違法在客觀上的表現(xiàn)總是與行政職權(quán)具有不可分的關(guān)聯(lián)性，即行政違法行為是在行政主體行使行政職權(quán)過程中產(chǎn)生的或者與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)，也就是說對(duì)行政相對(duì)人的違法行為的處罰必須與行政主體的職權(quán)有關(guān)，否則該行為即為合法，自然就不構(gòu)成行政違法行為。其三，行政違法在方式上的表現(xiàn)是多種多樣的，根據(jù)不違反不同的法定義務(wù)而有不同的表現(xiàn)形式。   其四，違法行為在與其具體危害結(jié)果關(guān)系上表現(xiàn)出復(fù)雜性。通說認(rèn)為行為結(jié)果(人們往往只限于實(shí)際的損害結(jié)果和危害)不是構(gòu)成行政違法的一般要件，然而違法行為通常會(huì)引起一定的危害結(jié)果。對(duì)于行為結(jié)果是否也為行政違法客觀構(gòu)成，將在本文以下章節(jié)展開論述。

（三） 行政違法行為分類

對(duì)行政違法行為的學(xué)理分類對(duì)判斷是否為違法行為和處以何種處罰有指導(dǎo)意義。

從行政相對(duì)人的行為表現(xiàn)上，可分為作為的違法行為和不作為的違法行為。這一區(qū)分的應(yīng)該是行為分類中最顯而易見的分類方式了，違法的依據(jù)在于是否按照法定的方式適當(dāng)?shù)穆男辛x務(wù)，具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就不再贅言。

   從行為違反的法律規(guī)范的內(nèi)容上，可分為違反義務(wù)性法律規(guī)范的行為和違反授權(quán)性法律規(guī)范的行為。在分類中，行政相對(duì)人承擔(dān)行政責(zé)任的條件和程度是有所區(qū)別的，總的來說對(duì)義務(wù)性規(guī)范的違反承擔(dān)行政責(zé)任要相對(duì)重些。  

（四） 行政違法客觀方面的要件認(rèn)定

行政違法客觀方面的要件認(rèn)定，是對(duì)行政違法行為的一種客觀事實(shí)判斷。但是，如果僅從一種事實(shí)特征來判斷的話，所認(rèn)定的則只是一種中性的事實(shí)。對(duì)行政違法行為的確定離不開法律規(guī)范，沒有法律規(guī)范，就沒有行政違法行為存在之可能，離開法律規(guī)范也就不可能對(duì)行為作出價(jià)值評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)。因此，行政法律規(guī)范同樣是行政違法的構(gòu)成要素，它是客觀構(gòu)成的重要組成部分。研究行政違法的客觀方面，旨在研究行政違法行為的自然屬性，否則就會(huì)失去行政違法存在的客觀基礎(chǔ)；反之，如果只重視行政違法行為的事實(shí)特征和客觀狀況，忽視其法律屬性，則又無從確定行政違法的違法性質(zhì)和特征。我們?cè)诜治鲂姓`法時(shí)，不僅要注意其行為的存在構(gòu)造，而且要重視其規(guī)范構(gòu)造，但又不能將它們相混同。正是因?yàn)樗闹匾裕袑W(xué)者在原行政違法四構(gòu)成要件說上增加了法律規(guī)范要件，強(qiáng)調(diào)行政違法行為的法律屬性，而將行政違法行為認(rèn)為只是一種客觀事實(shí)狀況[17]。筆者認(rèn)為這中分類方法有其可取性，對(duì)法律屬性的研究對(duì)保障行政相對(duì)人權(quán)益大有裨益。但是這就過于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的作用。因?yàn)閺姆梢?guī)范本身作用來說，它作為定分止?fàn)幍臉?biāo)準(zhǔn)，是確定行為違法的依據(jù)。如果刻意的將其從行政違法行為的內(nèi)涵中剝離出來，只會(huì)使得對(duì)行政違法行為的認(rèn)定變得過于復(fù)雜，不利于行政效率的提高。而且對(duì)行政違法的認(rèn)定離不開各種客觀事實(shí)狀況，只有在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律才符合依法行政的要求。

行政主體依法行政的嚴(yán)格要求，意味著對(duì)于行政違法行為的認(rèn)定必須要有法律規(guī)定作為依據(jù)，然而行政法并不能如同刑法那樣，對(duì)行政處罰也不能做嚴(yán)格的“罪行法定”。一方面從行政法的法律價(jià)值上看，效率是它的優(yōu)先選項(xiàng)。效率與公平就是天平的兩端，一邊重了，天平就得傾斜。行政效率也是行政法的基本原則之一。另一方面，從法律的遲延性上看，行政法解決的是不斷變化的社會(huì)關(guān)系，因此它是一部活法。如果只以法律條文為依據(jù)對(duì)相對(duì)人的行為進(jìn)行認(rèn)定，勢(shì)必會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生一種專營(yíng)法律以尋找行政法律法規(guī)未有規(guī)定的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)不法利益的傾向。這只會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的秩序的混亂，行政法也只能成為徒有虛名的法律部門而被束之高閣。然而對(duì)行政違法行為的認(rèn)定也不能是行政主體的主觀臆斷，對(duì)自由裁量權(quán)的濫用不是法治而是專制。為解決這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引進(jìn)一個(gè)行政違法構(gòu)成的第五要件——違法結(jié)果，以結(jié)果的客觀性為認(rèn)定尋求科學(xué)依據(jù)。

（五） 違法結(jié)果構(gòu)成要件說

行為不一定會(huì)有結(jié)果或者說行為所造成的結(jié)果既可能是有形的也可能是無形的，行政違法行為同樣如此。行政相對(duì)人違反了法定義務(wù)，而沒有產(chǎn)生任何損害結(jié)果，那么，他就應(yīng)當(dāng)為其行為而承擔(dān)行政責(zé)任。當(dāng)然，如果從行為本身違法性上說，他的行為的確是不法行為，這就如同刑法中的情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪一樣，是對(duì)行政責(zé)任的阻卻，而非對(duì)行為違法性的阻卻。但是，這對(duì)嚴(yán)格控制行政主體的權(quán)利濫用有很大的作用。只有當(dāng)出現(xiàn)損害結(jié)果時(shí)，行為人才構(gòu)成行政違法。這樣就極大的縮小了行政主體自由裁量的范圍，減輕了他們選擇的壓力（心理學(xué)上，任何人對(duì)選擇都有壓力）。

違法結(jié)果構(gòu)成要件說，雖然為認(rèn)定行為違法提供了一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。然而它也存在一定的缺陷。因?yàn)閾p害結(jié)果既可能是直接的損害也可能是間接的危險(xiǎn)，既可能是單一的結(jié)果也可能是多重的結(jié)果，既可能是顯形損害也可能是隱性損害。如果在相對(duì)人實(shí)施行為產(chǎn)生的損害結(jié)果顯現(xiàn)于不構(gòu)成行政違法的決定之后，那么行政法的權(quán)威就面臨著巨大的挑戰(zhàn)形成行政主體是追溯行政相對(duì)人的違法行為與禁止雙重處罰的原則的沖突的尷尬狀況。筆者認(rèn)為，這實(shí)際上是在行政權(quán)與公民權(quán)的博弈。從當(dāng)今提倡建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的角度上說，這并不是一個(gè)值得討論的話題。正是因?yàn)楫?dāng)前依法行政的精髓未被深刻吸收，我國(guó)與法治國(guó)家尚有距離的特定狀況下產(chǎn)生的價(jià)值混亂。

結(jié)語(yǔ)

 “正是為了自由權(quán)本身的緣故，處罰才得到承認(rèn)。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機(jī)會(huì)去考慮法律的指導(dǎo)作用，否則刑法制裁對(duì)他們就是不適用的。”[18]行政違法構(gòu)成是一個(gè)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，它是行政相對(duì)人承擔(dān)行政責(zé)任的根本原因。正如法學(xué)界對(duì)犯罪構(gòu)成曾有過這樣一句名言——“離開犯罪構(gòu)成就沒有犯罪”一樣，離開了行政違法構(gòu)成，追究行為人的行政責(zé)任就失去了其存在的基礎(chǔ)。只有將行政違法構(gòu)成作為立法在法律的“圖紙”上加以設(shè)定，使其具備如犯罪構(gòu)成在刑法中一樣的作用，“審批機(jī)關(guān)評(píng)定犯罪時(shí)可以運(yùn)用它，公訴機(jī)關(guān)指控犯罪時(shí)可以運(yùn)用它，偵查機(jī)關(guān)偵查犯罪時(shí)可以運(yùn)用它，人們?nèi)罕姍z舉控告犯罪時(shí)可以運(yùn)用它，即使被告人、犯罪嫌疑人和辯護(hù)人員辯解時(shí)遠(yuǎn)可以運(yùn)用它”。只有這樣，行政權(quán)的行使才能受到必要的限制，真正實(shí)現(xiàn)以“權(quán)利制約權(quán)力”，從根本上對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益予以保護(hù)。[19]

注釋：

 [1]【法】孟德斯鴻著:《論法的精神》(上冊(cè))，商務(wù)印書館1961年版，第154頁(yè)。

 [2]詹滿福著：《中國(guó)行政法問題研究》，中國(guó)方正出版社2000年版，第47頁(yè)。

 [3]姜明安著：《行政違法行為與行政處罰》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第6期，第83頁(yè)。

 [4]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》。

 [5]洛克著：《政府論兩篇》，載《河北法學(xué)》1998年第1期，第91頁(yè)。

 [6]劉保玉、秦偉著：《論自然人的民事責(zé)任能力》，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第38頁(yè)。

 [7]胡建淼著：《比較行政法——20國(guó)行政法評(píng)述》，法律出版社1998年版，第495頁(yè)。

 [8]王澤鑒著：《侵權(quán)行為法(1)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第275頁(yè)。

 [9]李春雷著：《刑法學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2004年版，第93頁(yè)。

 [10]【美】喬治·索羅斯著：《開放社會(huì)：改革全球資本主義》，商務(wù)印書館2001年版，第16頁(yè)。

 [11]謝邦宇等著：《行為法學(xué)》，法律出版社1993版,第282頁(yè)。

 [12]張開祥著：《從一起食品衛(wèi)生處罰案件談行政處罰責(zé)任構(gòu)成》,載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。

 [13] 陸遠(yuǎn)著：《主觀過錯(cuò)不應(yīng)成為行政處罰的要件》———對(duì)《主觀過錯(cuò)與行政處罰》一文的商榷，載《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》2003年8月19日。

 [14] Edwa U Ilman , On Presump tion , The Journal of Philosop hy , Volume L XXX , No . 3，March1983,轉(zhuǎn)引高家偉《行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐》，工商出版社 1998年版，第85頁(yè)。

 [15]馬原主編：《中國(guó)行政訴訟法講義》，人民法院出版社1990年版，第95頁(yè)。

 [16]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 1996版，第311頁(yè)。

 [17]應(yīng)松年、楊解君著：《論行政違法的主客觀構(gòu)成》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第02期，第26頁(yè)。

 [18] John Rawls，A THEORY OF JUSTICE，Belknep Havard，1971pp.241。

 [19]揚(yáng)興培著：《犯罪構(gòu)成原論》，中國(guó)檢察出版社2003年，第447頁(yè)。