［案例1］

劉甲于1994年1月到某化工設備廠工作，雙方未訂立勞動合同。2000年5月，該化工設備廠被乙化工設備公司兼并，劉甲也隨之到乙化工設備公司擔任銷售員。2008年1月1日，乙化工設備公司與劉甲簽訂書面勞動合同，約定：合同期限為三年，月工資報酬為5600元。雙方還就合同解除條件作出約定。2008年12月1日，乙化工設備公司因劉甲擅自與公司競爭對手的老總通電話存在泄密可能和平時極少與公司老總聯系等為由，將劉甲調整至車間擔任車間主任職務。隨后，劉甲采取出勤少到崗的辦法軟對抗公司的決定，同時劉甲還經常與職工閑話公司丑聞，為此，公司于2008年12月30日依據上述事實和公司《員工手冊》作出與劉甲解除勞動合同的決定。劉甲隨后申請仲裁，要求乙化工設備公司支付違法解除勞動合同的賠償金168000元。仲裁委支持了劉甲的請求。乙化工設備公司認為劉甲的行為違反了《員工手冊》的規定，公司作出解除決定符合法律規定，遂起訴請求駁回劉甲的請求。法院查明，公司依據的《員工手冊》規定是：員工連續曠工三天的規定。公司解釋說，劉甲雖出勤但連續未到崗已達一星期，視為曠工。法院認為劉甲的行為并不違反規定，因為公司出勤表中記載劉甲出滿勤。為此，法院判決公司支付賠償金。公司未上訴。

［案例2］

闞女士于2001年2月進入公交公司工作，一直從事售票員工作。2008年1月1日，雙方簽訂書面勞動合同一份，約定期限為2年，月薪為2200元。2009年7月3日，公交公司派出趙某和李某上路對售票員是否存在多收錢少給票的行為進行檢查。趙某和李某在闞女士所在21路車起點上車，在中途某加油站點對乘客持票情況進行檢查，發現有一乘客應付車費4元，但其持有的車票中有一張2元票非當日售出。趙某與李某要求闞女士解釋，闞女士認為，票非其所為，其按照正常程序收錢售票，有可能是乘客弄錯了。隨后，趙某與李某就上述事實形成報告交公司領導，公司領導也找闞女士談話，闞女士否認上述事實，公司要求闞女士回家待崗檢查，闞女士不服先后到公司的負責人處吵鬧。同年8月1日，公司認為闞女士違反公司的規章制度多收錢少給票符合解除勞動合同的條件，從而作出解除勞動合同的決定。闞女士申請仲裁要求支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁認為公司有規定，闞女士的行為已經違反，公司解除得當，駁回了闞女士的請求。闞女士遂起訴，法院認為，公司雖有規定，但該規定并不合理，鑒于闞女士不愿再回崗上班，經調解，公司支付闞女士2萬元的賠償費用。

［案例3］

瑞吉公司于2009年1月不服仲裁裁決向法院起訴要求確認其除名決定符合法律規定，判決不予支付雙倍經濟補償金的賠償金。陳某系瑞吉公司的生產部經理。因陳某夫婦系浙江人，其只能住宿在企業宿舍，因陳某經常使用職工食堂的燃氣、食油、大米等，食堂管理員一直有看法。2008年11月23日，陳某與食堂管理員發生矛盾至打架，陳某受傷后住院，單位承擔了所有醫療費。同年12月25日，陳某收到公司送達的除名通知書。隨后，陳某申請仲裁，仲裁裁決認為瑞吉公司除名依據的規章制度制定程序不符合規定和未告知陳某為由撤銷除名決定，鑒于陳某不愿再回公司上班，遂裁決瑞吉公司支付陳某雙倍經濟補償金的賠償金。法院庭審中，法官要求吉瑞公司提供證明企業規章制度合法制定、告知陳某和陳某違規事實的證據，吉瑞公司未能提交，法院判決撤銷除名決定，解除雙方之間的勞動關系，吉瑞公司支付陳某賠償金。

上述三則案例，在實踐中具有相當的代表性。企業辭退員工引發的糾紛，在勞動爭議案件中占有相當的比例，而企業敗訴率一直維持在百分之九十以上，其個中原因在于企業未規范管理與用工行為所致。那么，企業如何避免辭退員工的風險，增強自身免疫力，筆者結合上述案例，談幾點看法：

企業規章制度是企業的準法律，企業具備完善的規章制度，是規避辭工風險的關鍵所在。企業辭退職工，原因較多，多數為職工違反企業規章制度或者有嚴重的違紀行為等。如果因為企業違規解除，企業可能付出的是經濟補償金雙倍的成本。《勞動法》第四條和《勞動合同法》第四條均對用人單位制定規章制度的程序等均作出規定，這些規定表明了企業制定規章制度的實質要件和程序要件，兩者須同時具備，否則，可能對被管理對象─勞動者不具有約束力，也可能不被勞動爭議仲裁委員會或人民法院所采信。特別是企業在制定有關職工違反勞動紀律等方面的規定時，必須在制度中有具體條文相對應，比如用人單位應當對不同的行為設計相應的處罰，在程度上可分為輕微違紀行為、較重違紀行為和嚴重違紀行為，根據不同等級的違紀行為設計不同的處罰，嚴重的予以解除勞動合同，特別是嚴重違紀行為，需要更為明確具體的表述。如果沒有具體條文的對應，人民法院或者勞動爭議仲裁委員會將不予認可辭退的效力。同時條文須細化，比如勞動者曠工，企業有權解除勞動合同，具體曠工幾天就達到解除勞動合同的程度，具體幾天是企業的自主權，需要明確到位；同時企業制定的制度必須合理，比如曠工一天就可解除勞動合同，雖然具體天數的決定權在企業，但在確定時應當結合企業狀況和企業絕倒部分員工所能接受的曠工時間作為界點，這樣相對合理；再比如企業規定一旦發現員工在車間抽煙，即給予開除，對于一般作業的企業，一次抽煙是否就構成解除關系呢？這不得而知。案例1，劉甲的行為確實不當，但公司制度中未有擅自與公司競爭對手的老總通電話存在泄密可能、平時極少與公司老總聯系、劉甲不服從調整的行為或者出勤不到崗的行為即構成解除勞動關系條件的規定，致使其解除勞動關系無依據，如果制度有規定或者雙方合同有約定，認為出勤不到崗視為曠工，本案結果可能不是這樣了；再如售票員多收錢少給票的行為，有些企業不分多少只要存在立即解除合同，也不盡合理，應當根據一定的標準加以確定，比如一天營業額的1%等，不能因為多收2元也給予解除勞動合同的處罰，這似乎不盡人意，很難得到大多數人的認同。案例2，公司的規定看似對員工嚴格管理和保護消費者的權益，但是其處罰過嚴，因為兩元車票款，公司就解除勞動關系不符合常理，普通人難以接受，法院認定違法解除符合法律規定。另外，企業制定規章制度后必須公示，比如采取張貼、制定《員工手冊》、上網公布、組織培訓、考試等等方式讓勞動者知曉其內容；辭退員工是一把雙刃劍，合法辭退可能為企業管理帶來方便，違法辭退可能使企業付出相當成本。有時，企業完全處于主動和合理合法狀態，但由于被動或者不規范操作，導致企業由有理變得無理。比如員工確實違反了企業管理制度，而且制度上也明確規定了相應的措施，但企業未能在第一時間介入獲取第一信息和證據，僅憑企業工作人員的證明，也未與勞動者見面和核實即作出辭退處理，一旦引起糾紛，企業完全處于被動狀態，也可能敗訴。案例2，除了公司制度規定的不合理性之外，從公司處罰的基礎事實看，公司僅有其工作人員的報告，既無闞女士對事情的陳述和認識，也無現場持票人的談話筆錄，所以這一點也是公司敗訴的節點。案例3，由于吉瑞公司未能及時介入，及時收集陳某違反企業該規章制度行為的證據，導致處罰無據，本來企業規章制度內有員工擅自使用公司財產以及在工作時間內打架嚴重影響企業形象的處罰規定，由于沒有事實依據，致使其被“怨”，“賠了夫人又折兵”。在正常情況下，如果職工違反規章制度，最好的辦法是企業在查明事實后，對照企業規章制度主動動員職工辭職，這樣對企業來說減少訟爭，對員工來說，減少再次就業過程中因勞動爭議“斑點”而被相關用人單位拒絕的風險，這對雙方都有利；案例2或案例3，用人單位均可采取這樣的途徑，當事情發生后，事實是很明顯的，當時雙方心平氣和的談，或許雙方不會對簿公堂。另外，企業在辭退員工時主動與員工協商形成協議，但協議應當按照相關規定操作。筆者以為，企業辭退員工可能存在風險的情況下，只要注意到自己的義務與職工的權利，依法操作，企業抵抗風險的能力就強。

企業在對勞動者作出處罰之前，應當認真調查研究，了解整個事情的真相，并以書面的形式將事實加以固定，形成證據。證據是企業做出辭退決定合法的生命線，如果職工嚴重違反了企業規章制度構成企業主動解除勞動關系的條件，但由于企業未能保留或者收集證據，企業將從主動變為被動，在仲裁或者訴訟中可能敗訴。案例2和案例3，由于企業未能及時收集和固定證據，導致在仲裁或訴訟中，承擔證明責任不到位的責任。證據包括職工違反規章制度的記錄及相關人員與勞動者談話的記錄（員工需簽名）、職工對事情的情況說明和認識、企業主管對員工進行教育的記錄、解除勞動關系的證明送達回執、支付職工費用的憑證等等，如果企業未能注意收集相關證據，由于勞動法律法規屬于社會法，絕大多數條文強調的是企業的責任包括企業的證明責任，沒有證據、沒有承認就沒有事實，如果企業在糾紛中沒有證據，職工也否認，那么企業必定處于敗訴的邊緣。另外，企業仔細調查取證還有助于企業及時了解員工的違紀行為與企業懲罰措施是否相匹配，以及時對企業管理制度作出相應的調整，從而便于企業進行管理。

綜上，筆者建議：企業人力資源部門應當慎重對待辭退，少采用辭退措施，多采用勸退措施；少一點口頭，多一點書面；注重平時，不搞突擊。