2008年12月初，農(nóng)民馬繼文準(zhǔn)備進(jìn)京上訪反映其土地被地方政府非法侵占11年及賠償金問題，鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)讓馬繼文在新年之前不要進(jìn)京上訪，遭馬繼文拒絕，政府領(lǐng)導(dǎo)勸導(dǎo)不成遂提出“只要馬繼文在新年前不進(jìn)京上訪，就給其6600元作為部分經(jīng)濟(jì)賠償，讓其回家辦年貨。”經(jīng)過政府和馬繼文商議后達(dá)成協(xié)議，馬繼文給政府寫了“新年前不進(jìn)京上訪的保證書”并領(lǐng)取了6600元賠償金。2009年“兩會”期間，因侵地和賠償問題政府仍然不給解決，馬繼文繼續(xù)上訪，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂郧迷p勒索罪判處其有期徒刑一年六個(gè)月。

2007年4月，某縣政府修建北環(huán)路，占用了張建軍一家僅有的兩畝多土地和一眼機(jī)井，因補(bǔ)償太少，張家不滿，最后走上了上訪之路。2008年7月奧運(yùn)前夕，縣領(lǐng)導(dǎo)通過中間人與張建軍協(xié)商，決定賠償機(jī)井損失兩萬元。2009年7月13日，縣人民法院一審判處其有期徒刑四年，并沒收“非法所得”2萬元。法院審理認(rèn)為，張建軍“以非法占有為目的，在北京奧運(yùn)安全保衛(wèi)期間和北環(huán)路建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)期，以不給錢就繼續(xù)進(jìn)京赴省上訪相要挾，敲詐魏城鎮(zhèn)政府錢財(cái)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。”

近幾年，諸如上述案例的上訪人被指“敲詐”政府案在全國各地不斷上演。筆者發(fā)現(xiàn)，這些案件大都發(fā)生在重大活動、節(jié)日之前，他們被指控的敲詐對象多是當(dāng)?shù)卣＿@些涉案人的共同點(diǎn)是，他們被采取強(qiáng)制措施前都因個(gè)體的事情四處投訴，多次進(jìn)京或者準(zhǔn)備進(jìn)京上訪。那么，公民以進(jìn)京上訪為由而向政府提出各種條件是否構(gòu)成敲詐勒索罪呢？

一種意見認(rèn)為，行為人利用特殊時(shí)間對信訪的特殊要求，以自己進(jìn)京上訪為要挾，由于這一行為是否發(fā)生直接威脅到當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)信訪工作的成敗，致使當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)工作人員“害怕”其上訪，進(jìn)而被迫答應(yīng)了行為人的要求。行為人主觀上滿足了為了自己的利益，客觀上其行為也侵犯了國家機(jī)關(guān)的權(quán)益，自己最終也獲得了利益，完全符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成敲詐勒索罪。

另一種意見認(rèn)為，行為人在特殊時(shí)間進(jìn)京上訪，即使時(shí)間特殊，但法律卻并不禁止，更談不上以此要挾當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)。恰恰相反，倒是當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)為了阻止其上訪，主動與其達(dá)成協(xié)議，要求行為人放棄上訪的念頭，完全不存在行為人威脅或要挾，因此不構(gòu)成敲詐勒索罪。

爭議的焦點(diǎn)在于：（1）行為人的行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性；（2）行為人主觀上是否有非法占有的目的；（3）行為人客觀上是否采取了威脅或要挾的方法。

一般情況下，行為人因某些合法要求上訪，在政府有關(guān)部門安撫過程中接受利益甚至提出要求，筆者認(rèn)為既不具有嚴(yán)重的社會危害性，且不符合敲詐勒索的構(gòu)成要件，不宜以敲詐勒索罪定罪處罰。下面，筆者將結(jié)合該罪的犯罪構(gòu)成要件對以上案例爭議的焦點(diǎn)問題進(jìn)行逐一分析。

（一）行為人的行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性

所謂犯罪，是指違反我國刑法明文規(guī)定、應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的嚴(yán)重危害社會的行為。嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，如果行為雖然違法但是并不具有嚴(yán)重的社會危害性，我們就不能認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪。

那么，如何判斷行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性呢？一般認(rèn)為，決定行為的社會危害性大小的因素主要包括：行為侵犯的社會關(guān)系的性質(zhì)，行為的性質(zhì)、手段、后果以及危害行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)，行為人自身的情況及其主觀因素。實(shí)踐中判斷是否具有嚴(yán)重的社會危害性，一般先判斷該行為本身是否合法，如果行為本身合法，當(dāng)然地否定了行為的社會危害性，也就不用繼續(xù)對其他內(nèi)容進(jìn)行評判。

筆者認(rèn)為，上述案例中，馬繼文、張建軍的行為合法，沒有社會危害性。理由如下：

首先，依法上訪是我國公民的基本權(quán)利。它不僅是國務(wù)院信訪條例和地方性信訪條例所確認(rèn)的法定權(quán)利，也是我國公民反復(fù)行使的一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)權(quán)利，并且有憲法第四十一條作為其根本的依據(jù)。

馬繼文、張建軍因各自耕種的土地被政府征用且未給予合理補(bǔ)償而上訪，既是尋求自身合法權(quán)利的救濟(jì)，也是對地方政府部門的監(jiān)督，并無不當(dāng)。馬、張二人在“兩會”期間或者“奧運(yùn)”前夕進(jìn)京上訪，雖然上訪時(shí)間敏感，但并不為法律所禁止。只要政府部門沒有解決征收補(bǔ)償問題，二人無論什么時(shí)間上訪都是合法的。

其次，國家機(jī)關(guān)有義務(wù)妥善處理上訪人提出的問題。對此，我國憲法第四十一條第二款規(guī)定，對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。對于上訪人的合理要求應(yīng)當(dāng)滿足，不合理的要求可以拒絕。

對政府而言，如果馬繼文、張建軍的主張合理，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)信訪條例、相關(guān)行政法規(guī)或政策妥善解決其補(bǔ)償問題；如果不合理，政府完全可以通過說服教育，不予理睬，甚至根據(jù)信訪條例及治安管理處罰法的規(guī)定，采取行政強(qiáng)制措施來解決。而政府通過協(xié)商給付部分費(fèi)用，再以“敲詐勒索罪”將上訪人送進(jìn)監(jiān)獄，既有實(shí)施“釣魚執(zhí)法”的嫌疑，也從根本上違背了一個(gè)政府應(yīng)有的誠信原則。

最后，政府的利益沒有因上訪行為而受到損害。從表面上看，政府因?yàn)榻o予馬繼文、張建軍一定的財(cái)務(wù)而遭受了損失，其實(shí)我們應(yīng)當(dāng)這樣看待這一問題：其一，從本質(zhì)上看，這兩筆費(fèi)用是政府對二人主張的解決和補(bǔ)償；其二，從行政法的角度來看，無論是“勸阻不成遂答應(yīng)給予6600元”，還是“通過中間人協(xié)商給予2萬元”，這里個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)違法動用地方財(cái)政，是一種行政違法行為，但對于補(bǔ)償上訪人卻是合理的，這也是行政法理論中合法性與合理性現(xiàn)實(shí)沖突的具體體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)行政或刑事上的責(zé)任，而不是上訪人，當(dāng)然更談不上敲詐勒索罪的刑事責(zé)任。

綜上，馬繼文、張建軍要求進(jìn)京上訪以及與政府領(lǐng)導(dǎo)達(dá)成協(xié)議的行為都不違反現(xiàn)行的法律法規(guī)，即都不具有嚴(yán)重的社會危害性。

（二）行為人是否具有非法占有的目的

通說認(rèn)為，敲詐勒索罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法強(qiáng)索他人財(cái)物占為己有的目的，反之則不構(gòu)成。但對非法占有為目的的理解，我國刑法理論上存在三種學(xué)說，即意圖占有說、不法所有說和非法獲利說。這里不作過多理論上的爭論，以占通說地位的意圖占有說為考量依據(jù)。

筆者認(rèn)為，馬繼文、張建軍主觀上不存在直接故意，也沒有非法占有的目的。理由如下：

首先，馬繼文、張建軍的行為缺乏社會危害性。前文已經(jīng)分析，二人的行為是其正當(dāng)行使權(quán)利的過程，合法合理，并不存在社會危害性，二人也就不存在非法占有公私財(cái)物的目的。因?yàn)榉缸镏饔^方面永遠(yuǎn)表現(xiàn)在危害社會的行為上，只要行為缺乏社會危害性，犯罪主觀方面便無從談起。

其次，馬繼文、張建軍的行為表明主觀上并沒有非法占有的目的。正確判斷犯罪主體的主觀方面，不能離開客觀事實(shí)進(jìn)行猜測。而客觀事實(shí)是：馬繼文、張建軍因?yàn)楹戏?quán)利受到侵害在敏感時(shí)期進(jìn)京上訪，政府主動派人來做安撫工作，雙方對如何解決問題進(jìn)行協(xié)商。政府代表提出了一些暫時(shí)性的解決方案，當(dāng)事人最后也同意了這一暫時(shí)方案。從上述事實(shí)看，二人的行為的本質(zhì)是尋求自身合法利益的補(bǔ)償，無法推導(dǎo)出具有非法占有公私財(cái)物的目的。

（三）行為人的行為是否屬于威脅或要挾

通說認(rèn)為，敲詐勒索罪的客觀方面表現(xiàn)為：行為人采取了威脅或者要挾的方法。所謂威脅或要挾方法，是指對公私財(cái)物的所有者、管理者給予精神上的強(qiáng)制，使被害人產(chǎn)生恐懼感和壓迫感，但是并沒有達(dá)到被害人不能反抗的地步，被害人在決定是否交付財(cái)物上尚有考慮的余地。

那么，敲詐勒索罪中行為人的“威脅”就應(yīng)當(dāng)和受害人主動提出要求而導(dǎo)致的“雙方協(xié)商”相區(qū)別。“威脅或者要挾”意在達(dá)到非法占有公私財(cái)物的目的，威脅或者要挾通常是行為人主動采取的，具有主動性，體現(xiàn)主觀惡性。在這二個(gè)案件里，根據(jù)法院的判決，我們不難發(fā)現(xiàn)：在政府代表主動提出要求而導(dǎo)致的“雙方協(xié)商”的情況下，是政府一方為了避免不利情況的發(fā)生，要求行為人作為或者不作為某種行為。在協(xié)商的過程中，馬繼文、張建軍可能也許提出了某些要求，但是因?yàn)槎丝陀^上并沒有采取威脅或要挾的方法，主觀上也沒有以此非法占有公私財(cái)物的故意，所以不應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索行為。

從另一方面講，馬繼文、張建軍的上訪也不可能造成政府的恐懼。二人上訪所針對的是政府征用其土地未予合理補(bǔ)償?shù)男袨椋@種行為從本質(zhì)上看是政府的職責(zé)所在，政府不會因?yàn)槎颂岢霎愖h而遭受任何物質(zhì)上或者精神上的損失，更不可能受到威脅。很明顯，這里恐懼的并不是政府，而是政府官員。有些政府官員確實(shí)害怕當(dāng)事人上訪，因?yàn)樾袨槿说纳显L可能讓他們受到處分甚至丟掉烏紗帽，但那種讓其恐懼的行為不可能是上訪者施與的，上訪者也不可能發(fā)出“摘掉你的烏紗帽”之類的威脅。

結(jié)語：“馬繼文案”和“張建軍案”究竟是不是冤獄尚待觀察，但從類似案件的全過程看，暴露了司法機(jī)關(guān)在適用敲詐勒索罪過程中的諸多問題。筆者認(rèn)為，在處理“以上訪要挾政府”類案件時(shí)不僅應(yīng)該仔細(xì)分析敲詐勒索的構(gòu)成要件，更應(yīng)當(dāng)注意刑事政策的運(yùn)用，考慮判決結(jié)果可能產(chǎn)生的社會效果。也許通過形式上簡單的推理，我們可以得出上訪人構(gòu)成敲詐勒索罪的結(jié)論，但是對上訪人以這樣的理由投入監(jiān)獄，既無法保障普通百姓基本的憲法權(quán)利，也不利于對各級政府官員的監(jiān)督。更讓筆者擔(dān)心的是：現(xiàn)在一些基層法院在辦案的過程中，常常會參考其他法院的相關(guān)案例，如果對類似行為都依據(jù)上述兩個(gè)案件的處理結(jié)果認(rèn)定為敲詐勒索罪，極有可能導(dǎo)致一批錯(cuò)案的產(chǎn)生，引發(fā)更多的社會矛盾。畢竟，不良審判效果的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪本身。