中國的訴訟調(diào)解經(jīng)歷了“馬錫五式”的“調(diào)解為主”，到“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”，再到追求“當(dāng)庭裁判”，現(xiàn)在發(fā)展到“著重調(diào)解”的歷程，其發(fā)展軌跡也體現(xiàn)了不同時期我國的法治發(fā)展水平。每一次的演變，也體現(xiàn)了對調(diào)解的不同價值取向，或者說對調(diào)解目的定位不同，與之相對應(yīng)的就是對調(diào)解的重視程度與調(diào)解方法的變化。與國外的訴訟調(diào)解制度相比，訴訟調(diào)解的價值追求亦有較大區(qū)別，從而也導(dǎo)致對訴訟調(diào)解的理解與目的要求上有著差異。這些區(qū)別的存在不僅對調(diào)解的方法產(chǎn)生影響，而且對訴訟調(diào)解的結(jié)果或者效果上亦存在直接影響。

一、訴訟調(diào)解價值的內(nèi)涵。

訴訟調(diào)解也叫法院調(diào)解，“是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。”這一制度曾是中國特有的訴訟糾紛解決機制，也稱之為“東方經(jīng)驗”。而訴訟調(diào)解的價值，是指通過調(diào)解能夠達到的目的，或者說調(diào)解的優(yōu)點、作用。這種優(yōu)點，必須是比通過強制性裁判所達到的社會效果更加優(yōu)越，所起的正面作用更加明顯，更能為當(dāng)事人所認(rèn)同與接受，否則，它就失去了調(diào)解的意義。這種價值從結(jié)果來看，主要表現(xiàn)為一是有利于從根本上解決糾紛，有利于社會穩(wěn)定，二是簡化審理程序，提高辦案效率，三是有等利于當(dāng)事人權(quán)利的及時有效實現(xiàn)，從對法院審判工作的要求來說，就是有利于“案結(jié)事了”。也正因為訴訟調(diào)解具備著比裁判有著諸多的優(yōu)點，對解決糾紛具有快速、有效、徹底的效果，所以，現(xiàn)階段各級法院都要求加大調(diào)解力度，試圖將糾紛最大程度通過調(diào)解的方式解決，或者通過調(diào)解降低當(dāng)事人雙方的對立情緒，減少上訴、上訪，力爭調(diào)解價值的最大化。

中國的訴訟調(diào)解制度也經(jīng)歷了演變，不同的歷史時期對訴訟調(diào)解有著不同的理解，有著不同的要求。解放初期的“馬錫五式”的“調(diào)解為主”，并沒有嚴(yán)格、正規(guī)的法庭，更多的是隨時隨地的拉家常式的調(diào)解，法官與當(dāng)事人之間沒有空間上的距離，同時也縮短了心理的差距，所有糾紛都以調(diào)解作為主要解決手段，解決了大量的民事糾紛，對當(dāng)時社會穩(wěn)定起了不可忽視的作用。到了八十年代初期，隨著法制的恢復(fù)，開始重視依法治國，對訴訟調(diào)解定位為“著重調(diào)解”，依然要求將調(diào)解作為解決糾紛的重要手段和必經(jīng)程序。到九十年代，隨著法制建設(shè)的深入，開始強調(diào)一切依法辦事，注重樹立法制權(quán)威，訴訟調(diào)解的重要性受到削弱，調(diào)解成為與裁判的并重手段，形成“調(diào)判并重”的格局。在進行審判方式改革過程中，由于對法治的恣意追求，人們開始對法院在法治社會中所擔(dān)負(fù)的職責(zé)進行反思，把關(guān)注的焦點聚集于程序公正，調(diào)解以其反程序性而受到人們的冷落，曾一度形成了“重判輕調(diào)”的局面，法院通過“一步到庭”，對糾紛當(dāng)庭作出裁判，籍以此樹立法院的權(quán)威和形象。現(xiàn)階段，通過總結(jié)與反思，調(diào)解的重要性被得到進一步認(rèn)識，更加強調(diào)審判工作的社會效果，將法院工作與社會穩(wěn)定、和諧聯(lián)系起來，強調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”，要求對所有民事糾紛優(yōu)先適用調(diào)解手段，盡力通過調(diào)解解決矛盾、化解糾紛，達到社會穩(wěn)定、安定和諧的結(jié)果。

二、對訴訟調(diào)解價值的定位，影響調(diào)解的方法與效果。

通過訴訟調(diào)解體現(xiàn)什么樣的價值，達到什么樣的目的，這種價值是否為審判人員所追求，決定著審判人員在訴訟中是否優(yōu)先選擇進行調(diào)解。現(xiàn)階段，從提高審判工作的社會效果、讓人民群眾滿意等角度出發(fā)，提倡通過審判達到“案結(jié)事了”的目的，因此，“案結(jié)事了”即成為當(dāng)前審判人員的價值追求。通過審判人員的主持，雙方達成了合議，從法院角度而言，案件審理程序結(jié)束，做到了“案結(jié)”。“事了”呢，站在不同的角度會有不同的認(rèn)識。對于法官來講，雙方爭議有了結(jié)果，審理任務(wù)結(jié)束，事情自然也就了結(jié)，可對于當(dāng)事人來講，雖然達成了協(xié)議，可權(quán)利能否如期實現(xiàn)，雙方矛盾是否就此消除，可能不是個肯定的回答，也就是說不一定“事了”。

長期以來，雖然將“案結(jié)事了”作為案件審理的要求，但往往在實際執(zhí)行中，更多的追求是“案結(jié)”，而忽視“事了”。在強化訴訟調(diào)解時，所追求的從實質(zhì)上來說，是“案結(jié)”，從表面上說，是調(diào)解率指標(biāo)的提升，但對調(diào)解后的實際效果要求較少。對調(diào)解價值的定位與追求，決定了法官對調(diào)解的要求和方法。為了達到要求的指標(biāo)任務(wù)，減少判決的風(fēng)險，法官加大調(diào)解力度的目的，只是為了完成指標(biāo)任務(wù)，因此會通過不斷協(xié)商、勸說，甚至強迫等手段，促成當(dāng)事人能夠達成合議。而有的案件當(dāng)事人爭議較大，有的會有一些不合理要求，此時為了追求調(diào)解的形式結(jié)果，就會勸說另一方當(dāng)事人作出利益犧牲，以滿足對方當(dāng)事人的要求，達成調(diào)解協(xié)議。而協(xié)議之后的權(quán)利實現(xiàn)，并不在法官的考慮之中。

反觀一下國外的訴訟調(diào)解制度，對調(diào)解有著不同的定義。作為大陸法系的代表性國家德國，他們對調(diào)解的定義是，“關(guān)于解決爭議的一個方法，爭議雙方在第三方主持與幫助下，爭議雙方找到解決問題的方式或者答案”。從定義中可以看出，德國的調(diào)解制度與中國的訴訟調(diào)解制度起碼有三點區(qū)別，一是主持調(diào)解人由第三方擔(dān)任，而非審判人員，即調(diào)審分離，一般是專職的調(diào)解員；二是主持調(diào)解人作用不同。主要是主持調(diào)解、維持調(diào)解秩序、促進協(xié)議達成，也就是說，調(diào)解員僅僅起著主持的作用，引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞爭議焦點進行磋商，最終達成協(xié)議。三是主持調(diào)解人始終保持中立。不對任何一方的行為、言語、事情性質(zhì)進行表態(tài)、評論，不帶任何觀點，只是組織雙方進行磋商，也不能提出調(diào)解方案或者建議。而主持調(diào)解人的調(diào)解方法，也只是通過不斷總結(jié)雙方當(dāng)事人的發(fā)言，找出共同點，引導(dǎo)雙方尋找解決問題的方法，不斷縮小差距，以最終讓當(dāng)事人自己找到解決問題的方法。他們對調(diào)解的目的定位是“修復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系”，而不是單純?yōu)榱私鉀Q當(dāng)事人之間的糾紛。

香港作為中國的一個特別行政區(qū)，仍然沿用英國的法律體系，屬于英美法系，他們對調(diào)解的定位與德國完全相同。他們在調(diào)解時也以讓當(dāng)事人之間的關(guān)系恢復(fù)到未發(fā)生糾紛時的狀態(tài)為目標(biāo)，在調(diào)解中不斷加強當(dāng)事人之間的溝通，促進相互諒解，在找出解決問題的方法時，也消除了當(dāng)事人之間的隔閡。

正因為調(diào)解的目的不同，所以導(dǎo)致調(diào)解時使用的方法、主持調(diào)解時所站的立場不同，而雖然最后都達成了調(diào)解協(xié)議，但調(diào)解后的效果卻相差較大。在德國、香港這些國家地區(qū)，當(dāng)事人之間達成的調(diào)解協(xié)議一般都能得到自覺的履行，很少發(fā)生強制執(zhí)行的情況，而在中國，調(diào)解違約現(xiàn)象較為普遍，調(diào)解案件進入執(zhí)行的情況比例較高，已經(jīng)成為影響法制權(quán)威、制約訴訟調(diào)解的重要因素之一。

三、對訴訟調(diào)解形式的片面追求，導(dǎo)致調(diào)解價值的偏頗。

正由于對訴訟調(diào)解的片面要求，導(dǎo)致法官在審理案件時會出現(xiàn)唯指標(biāo)論的現(xiàn)象，圍繞指標(biāo)要求，決定以何種結(jié)果作為處理糾紛的手段。這從不同時期法院調(diào)解率的變化上可以得到很好印證。八十年代雖然強調(diào)“著重調(diào)解”，但那時尚沒有剛性的考核要求，只是在審理程序中要求法官履行調(diào)解職責(zé)，因此，法官并不追求調(diào)解的結(jié)果，那個時期的調(diào)解撤訴率一般在30%-40%左右。到了九十年代初的“調(diào)判并重”，雖然法院權(quán)威得到一定加強，但由于對調(diào)解重視的減弱，調(diào)解率并未上升，依然維持在以前水平。由于九十年代末的“重判輕調(diào)”，調(diào)解率有所下降，，一段時間不到30%，甚至更低。現(xiàn)在由于強調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”，而且將調(diào)解率作為重要的績效考核指標(biāo)，占有較大權(quán)重，因此，許多審判人員存在片面追求以調(diào)解形式結(jié)案的傾向，不管案件結(jié)果如何，只求以調(diào)解結(jié)案，以保證考核指標(biāo)的高位運行，所以調(diào)解率呈直線上升趨勢，有的地方調(diào)解率甚至超過80%。

但是，調(diào)解率的上升并不意味糾紛解決效果的提升，相反，近年來，調(diào)解案件涉訴信訪、申請執(zhí)行的比例也不斷增加，成為調(diào)解率上升的諷刺對比。究其原因，主要有以下幾方面因素。

一是只追求以調(diào)解方式結(jié)案，不考慮糾紛解決效果。只要能夠讓當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，不考慮糾紛解決效果，不考慮當(dāng)事人權(quán)利能否實現(xiàn)，不考慮矛盾是否真正解決。也正因為如此，出現(xiàn)許多調(diào)解案件申請執(zhí)行的情況。

二是為了達到調(diào)解的目的，無視當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利。要達成調(diào)解協(xié)議，勢必要有一方或者雙方對權(quán)利作出讓步，而放棄較多的往往是權(quán)利人，在某種程度上，調(diào)解是對權(quán)利人權(quán)利的一種損害。為了達成調(diào)解協(xié)議，法院往往不考慮權(quán)利放棄對權(quán)利人利益損害的影響，甚至為了達到調(diào)解目的，不惜反復(fù)勸導(dǎo)權(quán)利人不斷讓步，讓權(quán)利損害不斷擴大，形成調(diào)解侵權(quán)的情況。

三是違法調(diào)解。如果當(dāng)事人不愿作出讓步，有的法官會以結(jié)果不利、權(quán)利難以實現(xiàn)等理由勸導(dǎo)，要求當(dāng)事人接受調(diào)解方案，有的甚至用時間拖延、不斷奔波等方法，讓當(dāng)事人知難而調(diào)。還有的調(diào)解內(nèi)容中涉及內(nèi)容違法、侵犯他人權(quán)利、規(guī)避法律等內(nèi)容，但法官為了達到調(diào)解目的，不加審查，一概確認(rèn)。

正因為存在這些問題，導(dǎo)致調(diào)解后當(dāng)事人對調(diào)解不滿，權(quán)利損害較多，對方失信，需要再次申請執(zhí)行等，從而對司法公平產(chǎn)生懷疑，導(dǎo)致上訪等，形成了新的矛盾糾紛，從另一個方面又增加了社會不穩(wěn)定因素，致使調(diào)解未能真正實現(xiàn)其內(nèi)存價值，與預(yù)想結(jié)果發(fā)生較大偏離。

四、現(xiàn)階段中國訴訟調(diào)解模式構(gòu)建。

曾有觀點認(rèn)為，在訴訟中引入調(diào)解制度，是對司法權(quán)威的損害，阻礙法制的進步，但在強調(diào)法制權(quán)威的西方國家，現(xiàn)在也越來越重視訴訟調(diào)解的引用，有的國家甚至專門創(chuàng)立了訴訟調(diào)解制度或者專門機構(gòu)，對一些特定類型糾紛通過協(xié)調(diào)的方法解決，以節(jié)省司法資源，提高工作效率。因此，是否適用訴訟調(diào)解制度，關(guān)鍵是對調(diào)解價值的定位，而非調(diào)解本身問題。如果片面追求調(diào)解的部分價值，就會導(dǎo)致這一制度在執(zhí)行時無法達到設(shè)想的結(jié)果。針對我國目前的實際情況，我們要吸收外國對于調(diào)解的優(yōu)秀理念與做法，結(jié)合中國的具體實際，不斷完善我國的訴訟調(diào)解制度，讓其發(fā)揮應(yīng)有效應(yīng)。

一是準(zhǔn)確定位調(diào)解目的，更新調(diào)解理念。追求不同的調(diào)解目的，體現(xiàn)出不同的調(diào)解價值，決定著采用不同的調(diào)解方法。從追求價值角度而言，我們應(yīng)當(dāng)借鑒吸收外國的以“修復(fù)當(dāng)事人之間關(guān)系”作為調(diào)解目的，結(jié)合我們的實際，我們在強調(diào)“案結(jié)事了”時，追求的重點應(yīng)該放在“事了”，而非“案結(jié)”。只有讓當(dāng)事人之間的糾紛真正得到解決，權(quán)利得到實現(xiàn)，才能算是真正解決了糾紛，做到了“事了”，即使不能達到“修復(fù)當(dāng)事人之間關(guān)系”的境地，也不至于發(fā)生新的糾紛，更不至于出現(xiàn)申請執(zhí)行、申訴再審等現(xiàn)象。

確定了調(diào)解目的，明確了調(diào)解要求，法官在主持調(diào)解時就會兼顧到調(diào)解效果，不再簡單追求“案結(jié)”。法官不以結(jié)案形式作為追求，不是圍繞考核指標(biāo)進行調(diào)解，而是為了真正地解決當(dāng)事人的糾紛，站在當(dāng)事人的角度與立場分析看待問題，尋找解決問題的方法，引導(dǎo)、提出既能有效解決問題，不留后患，又能為雙方樂意接受的調(diào)解方案，讓糾紛能夠得到真正解決，權(quán)利能夠及時得到實現(xiàn)。

二是引入訴調(diào)分離制度。訴調(diào)分離制度是外國訴訟調(diào)解制度中一項可吸收借鑒的好的做法，訴訟法官與調(diào)解法官分離，而且相互不討論案情，不交流看法，彼此不知對方的觀點與傾向，相互獨立，當(dāng)事人在調(diào)解中對事實的認(rèn)可與權(quán)利的放棄不為訴訟法官所知，當(dāng)然也不得作為裁判時事實認(rèn)定的依據(jù)。在對保障客觀公正調(diào)解起到較好保障作用。而訴調(diào)合一雖然有著熟悉案情、方便高效的特點，但由于主審法官對案情已經(jīng)了解，頭腦中有了是非評判，在調(diào)解時便會帶有傾向性觀點，在進行勸說、釋明，或者提高調(diào)解方案時，往往會與裁判結(jié)果相比較，甚至以裁判結(jié)果的利弊作為勸說當(dāng)事人的手段，致使當(dāng)事人非完全自愿接受協(xié)議。

事實上，我國現(xiàn)在也存在在訴調(diào)分離制度。如社會調(diào)解網(wǎng)絡(luò)的調(diào)解、訴前調(diào)解，訴訟過程中的邀請調(diào)解、委托調(diào)解等，都是引入主審法官以外的力量參與調(diào)解，這些人在進行調(diào)解時，便會從自己的角度看待糾紛，提出自己的建議與調(diào)解方案，在一定程度上可以避免主審法官的先入為主的影響。但是，這一做法尚未上升為制度，沒有對主審法官與之外人員調(diào)解的介入時間、程序、方法等予以規(guī)范，要求與保障這些調(diào)解人員能夠獨立調(diào)解，避開主審法官的影響與觀點，讓當(dāng)事人在公正、公平、自愿的環(huán)境下接受調(diào)解，以保證調(diào)解的效果與結(jié)果的積極性。

三是改進調(diào)解方法。調(diào)解方法對調(diào)解成功與否起著較為關(guān)鍵的決定作用。我們在遵循傳統(tǒng)調(diào)解方法同時，應(yīng)當(dāng)對調(diào)解方法進行不斷改進與提高，用不同的態(tài)度、不同的方法，以取得不一樣的效果。在調(diào)解時，不必查清事實，分清責(zé)任，只要當(dāng)事人自愿調(diào)解，內(nèi)容合法，我們應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，依法確認(rèn)。

（一）、變評判為表揚。我們在調(diào)解時，為了做一方工作，經(jīng)常對其行為進行評價，指出其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以達到讓其在調(diào)解中主動承擔(dān)責(zé)任的目的，這實際上變相在調(diào)解時已經(jīng)確定了雙方的責(zé)任，以及調(diào)解不成可能承擔(dān)的后果，帶有一定的強制性，與調(diào)解自愿的原則相悖，甚至?xí)鹨环叫睦砩系膶埂Ｎ覀兛梢愿淖冞@一做法，雖然一方可能會承擔(dān)敗訴的后果，但可以通過不斷的表揚來讓其取得心理上的滿足與安慰，如表揚其同意調(diào)解、表揚其承擔(dān)責(zé)任、表揚其作出讓步等，對雙方在調(diào)解中每一個認(rèn)同、每一次一致、每一點進步都予以表揚，讓其感受到并非被動地接受審判，而是在主動參與、平等協(xié)商解決糾紛，積極尋求解決問題辦法，促成協(xié)議達成。

（二）、變釋明為勸說。法律釋明也是調(diào)解中慣用的方法，向雙方解釋法律的規(guī)定，實際上也是在變相告知雙方誰對誰錯，尤其是承擔(dān)責(zé)任方，往往通過法律的解釋、責(zé)任的分析讓其被動接受調(diào)解方案。而勸說并非是指單純要求一方接受調(diào)解方案，而是從修復(fù)雙方關(guān)系角度，幫助回憶以前的美好關(guān)系，勸說雙方消除矛盾，解決問題，將關(guān)系恢復(fù)到糾紛前狀態(tài)。盡量減少責(zé)任的劃分與確定，避免產(chǎn)生情緒上的對抗。

（三）、變建議為總結(jié)。調(diào)解法官經(jīng)常會根據(jù)案情以及雙方依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，來提出一個自認(rèn)為公平合理的調(diào)解方案，然后建議雙方接受，以形成一致，實際上某種程度，也就是法官將自己的意愿強加給當(dāng)事人。對此，應(yīng)當(dāng)借鑒他人先進的調(diào)解經(jīng)驗，法官保持中立，對雙方在調(diào)解中的表態(tài)不斷總結(jié)，尋找出雙方共同點，不斷縮小差距，將爭議不斷解決，以最終達成一致。

四是加大社會調(diào)解力度，減輕訴訟調(diào)解比例。中國特殊的社會國情決定著司法制度的差異，不可能完全運用法律來解決大量的社會糾紛。在面臨人少案多的現(xiàn)實面前，僅僅依靠司法力量大有疲于奔命之感，對法律效果、社會效果則顯得無暇照顧。在案多、人少現(xiàn)狀無法改變之前，只有加大社會調(diào)解力度，運用社會調(diào)解力量，來化解部分糾紛，減少法院審判壓力。

（一）、發(fā)揮社會調(diào)解力量。建立健全社會調(diào)解機構(gòu)建立，配齊人員，發(fā)揮其作用，將大量民事糾紛化解在基層、解決在源頭。在法院、法庭立案窗口設(shè)立人民調(diào)解工作室，聘請社會調(diào)解人員駐院、駐庭辦公，對當(dāng)事人進行立案前的分流，通過訴前調(diào)解的方式解決部分糾紛，減少案件訴訟量。

（二）、加強與專業(yè)調(diào)解機構(gòu)的合作。對涉及婦女、消費者、勞動者等權(quán)益保護案件，多與相關(guān)婦聯(lián)、消費者協(xié)會、勞動仲裁等部門聯(lián)系，邀請、委托他們參與訴訟調(diào)解，既可減輕法院工作量，也可通過專業(yè)部門解決部分爭議。

（三）、加強訴調(diào)對接。目前社會大調(diào)解格局已經(jīng)基本形成，法院要加大與這些部門的聯(lián)系，將適宜的民事糾紛委托社會矛盾調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解，利用他們熟悉案情、熟悉當(dāng)事人、熟悉風(fēng)俗人情等優(yōu)勢，參與訴訟糾紛的調(diào)解。

（四）、加大對社會調(diào)解機構(gòu)的指導(dǎo)。社會調(diào)解機構(gòu)工作人員由于配制的非專業(yè)性，對法律基本知識知之不多，法院要加大對這些人員的培訓(xùn)與指導(dǎo)，增加這些人員業(yè)務(wù)知識，提高他們調(diào)處糾紛能力。

五是建立調(diào)解違約的懲罰機制。由于片面追求調(diào)解的結(jié)果，忽視調(diào)解的真正價值，導(dǎo)致調(diào)解后不兌現(xiàn)情況逐漸增多，調(diào)解案件申請執(zhí)行率越來越高，調(diào)解的效果發(fā)生了偏離，許多當(dāng)事人對調(diào)解產(chǎn)生了不信任。要進一步完善調(diào)解機制，發(fā)揮調(diào)解作用，將其作為解決社會矛盾、處理訴訟案件的主要渠道，必須要讓調(diào)解的價值回歸到正確、理性軌道。為減少調(diào)解后違約現(xiàn)象，較為有效的辦法就是引入調(diào)解違約機制，對不履行調(diào)解協(xié)議，不按期兌現(xiàn)的情況，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定違約責(zé)任，并將其寫入調(diào)解協(xié)議。一旦發(fā)生違約，違約方需付出相應(yīng)成本，甚至可能是比因調(diào)解讓步部分更大的代價，促使其不敢違約，以督促其主動履約。

六是建立科學(xué)的考評體系。對調(diào)解的考評，不唯指標(biāo)論，不僅要從量化上進行考評，更要注重對調(diào)解效果的考評，將調(diào)解的效果作為主要考評標(biāo)準(zhǔn)。要建立相應(yīng)的獎懲機制，除對調(diào)解率較高、調(diào)解效果較好的予以表彰外，對調(diào)解結(jié)果出現(xiàn)背離、沒有實現(xiàn)如期效果的情形，要有相應(yīng)的監(jiān)督機制，以從制度上保證調(diào)解效果的實現(xiàn)。如果因為強迫調(diào)解、違法調(diào)解、粗暴調(diào)解等原因?qū)е录m紛擴大、矛盾升級等情形的，調(diào)解主持人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，保證調(diào)解這一優(yōu)良傳統(tǒng)、解決社會矛盾有利武器得到正確利用，發(fā)揮其化解糾紛、消除矛盾、修復(fù)關(guān)系、穩(wěn)定社會的功用，體現(xiàn)出其良好的社會價值。