一、問題的提出

在法院的主持下，原告邵某某與被告蔣某某于2009年6月8日達成離婚協議，約定：雙方解除婚姻關系；房產歸并給女方邵某某所有，女方邵某某于2009年9月8日前支付男方蔣某某房產歸并款25萬元，男方蔣某某收到歸并款后10日內協助女方邵某某辦理房產過戶登記手續，費用由女方負擔；女方邵某某同意男方蔣某某暫時居住至2009年7月8日。法院根據上述調解協議，制作并送達了民事調解書。

民事調解書生效后，男方搬出了暫時居住的房屋但未協助過戶。支付歸并款期限屆滿后，男方見女方未付歸并款，又搬回居住。之后，在長輩的勸說下，雙方又和好同居在訴爭房屋內一段時間。2010年9月，因相鄰建筑物采光糾紛，相鄰房產開發商賠償采光費3.5萬元，該款項由女方邵某某領取。2010年10月，女方邵某某向法院書面申請執行，要求男方遷出居住房屋并協助辦理過戶手續。法院通知男方到庭，男方蔣某某明確要求女方付清歸并款25萬元并另行支付房價上漲損失15萬元后才肯遷出，否則拒絕遷出。女方邵某某由于沒有支付歸并款，法院未受理其申請執行。

2012年6月6日，女方邵某某以高利息借了25萬元交付到法院，同時申請辦理過戶手續。法院受理申請執行后，通知男方到庭談話，男方蔣某某堅決不同意過戶，并要求女方另行支付2009年至2012年房價上漲損失至少20萬元并分割采光費。

女方蔣某某認為，房產已經由法院確權給自己，25萬元歸并款系自愿給付，男方的申請執行時效已過，應駁回其請求。邵某某支付25萬元后，天天到法院要求出具協助執行通知書，強制男方遷出居住房屋。法院于2012年9月10日發出協助執行通知書，同日房產登記在邵某某名下。

男方蔣某某認為，當時離婚協商房產歸并時，25萬元可以在工作地（鄉下）買一套小戶型的房產，現在買同樣地段戶型的房產至少需50萬元，房屋上漲差價是由于女方違約造成的，損失應由女方承擔。采光費2.5萬元亦應平均分割。由于女方未支付歸并款，不存在執行時效的問題。現在也沒地方可居住，如果法院強行遷出，需解決居住問題，否則以死抗爭。

二、分歧意見

本案以調解方式結案，調解書給付內容明確，執行主體適格，執行應當沒有困難。大多離婚案件調解或判決書確認的履行期限一旦屆滿，權利人會立即申請執行。本案從調解書生效到立案執行，跨度達三年之久，期間房價上漲30%左右，雙方又沒有明確提出申請執行，使一起看似簡單執行案件變成疑難復雜矛盾易激化案件。圍繞雙方的爭議焦點，即該案何時具備申請執行條件、男方蔣某某的房屋增值分割請求應否考慮以及申請執行時效是否已過等三個法律問題，合議庭意見不一，審委會委員觀點紛呈。

圍繞第一個爭議焦點--該案何時具備申請執行條件。有兩種觀點：一種觀點認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十二條第二款的規定：”調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。”既然調解書確定的期限內，男方蔣某某未按調解書約定履行協助過戶義務，女方邵某某就可以申請強制過戶，女方邵某某是否履行交付25萬元歸并款項義務與是否具備申請執行條件無關。男方蔣某某要求女方支付歸并款的，亦可向法院申請執行。只要履行期限屆滿，任何一方當事人均可向法院申請執行，與是否履行自己應履行義務無關。女方于2010年10月向法院遞交申請書，法院不能拒絕受理，應當立案執行。現女方已經交付執行款項25萬元，義務已經履行完畢，法院當然應當立案執行。男方如果拒絕履行義務，法院可以發出協助執行通知書強制過戶，并可執行遲延履行金。另一種觀點認為，根據《合同法》第六十七條的規定：”當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”該條是關于抗辯權的規定，只有女方交付25萬元歸并款后，即履行了對待給付義務后，才可申請執行，否則男方可以提出抗辯。2010年10月女方提出的執行申請，法院不應當受理。現在由于女方已經交付了25萬元，對待給付已經完成，因此可以立案執行。

圍繞第二個爭議焦點--男方提出的房屋增值分割請求，女方是否應當賠償。有兩種觀點：一種觀點認為，根據不動產登記效力的規定，房產直至2012年9月10日才登記在女方名下，此時房產的所有權才轉移給女方，從2009年6月8日至2012年9月10日該房產屬夫妻共同共有財產，期間所產生的增值部分包括采光費賠償部分，雙方應按調解離婚時的分割原則各半分配。鑒于目前女方準備出售房產，房產出售款各半所得，采光賠償款亦各半所得。如果協商不成，不能在執行程序中裁決，男方可另行訴訟主張分割，案由為離婚后財產增值部分分割。另一種觀點認為，該調解書是確權調解，調解書生效之時所有權轉移至女方所有，不應以登記為準，因此房產所有權的收益當然應歸女方所有，包括采光費賠償，男方無權利向女方主張權利。

圍繞第三個爭議焦點--執行時效是否已過。有三種觀點：一種觀點認為，從法律文書規定的履行期間最后一日起計算，雙方在二年內均未提出申請執行，申請時效均已超過，應駁回雙方的申請執行。2010年10月女方邵某某的申請，法院未受理，后邵某某又取回了申請書，取回行為不屬于撤回申請，未引起時效中斷。第二種觀點認為，邵某某的申請未超過執行時效，2010年10月的申請屬申請執行時效中斷，再次申請時間為2012年6月，在時效范圍內，應當立案執行。而蔣某某從未向法院提出書面申請，其申請時效已過，其請求不予支持。第三種觀點認為，本案中任何一方不履行自己的義務，均不能引起執行時效的計算，只有履行了自己的義務，執行時效才可以計算，案件應從2012年6月6日邵某某交付歸并款時起計算，雙方的申請均未超過執行時效。

三、案件中三個法律問題的具體分析

本案看似紛繁復雜，沒有頭緒，但實際上可以歸納為三個法律理論問題，這三個問題研究清楚了，問題便迎刃而解。一是對待給付理論；二是人民法院何種判決能導致物權變動；三是申請執行時效。

（一）關于對待給付理論問題

在執行實務中，經常會碰到據以執行的法律文書確定雙方當事人負同期或先后履行的情形，當一方當事人提出執行申請時，另一方基于合同法第66條、67條提出同時履行抗辯權。實務界對民事強制執行程序中能否適用同時履行抗辯權的觀點大相徑庭，正如本文存在的爭議，但大多圍繞是否適用同時抗辯權理論進行。處理意見正如前文所討論的：⒈認定被執行人提出的同時履行抗辯事由成立，駁回申請執行人的申請；⒉認定被執行人主張的同時履行抗辯權在民事強制執行程序中不適用，裁定抗辯理由不成立，并予以強制執行。

我國合同法第66條、第67條確定了傳統民法上的同時履行抗辯權。合同生效后，雙方初始利益狀態是均衡的，但合同履行中可能隨時遇到一些障礙會導致利益天平向一方傾斜。為恢復利益平衡，立法者將一些救濟權利（如追究違約責任、抗辯權、解除權等）賦予了不利一方當事人。同時履行抗辯權由于兼具”避免授予信用”及”增施履行激勵”雙重功能[1]，成為當事人私力救濟的重要手段。同時履行抗辯權是民事實體法上債權私力救濟的一項法律制度，屬實體法規定，其不能當然適用于民事強制執行程序法中。同時，執行根據是生效的裁判文書，雙方的權利義務已得到公權的確認，不能等同于一般民事合同，具有強制執行力，任何一方不履行均應受到法律的制裁。民事雙務合同是雙方當事人基于意思自治原則對各自權利義務的約定，其履行有賴于各方的誠信自覺。如果將同時履行抗辯權適用于具有國家強制執行力的判決中，將降低裁判的權威性，也將失去裁判的意義和目的。

那么，同時履行抗辯權不能在執行程序中適用，是否意味著一方在不履行自己義務的前提下，可以向法院申請強制另一方履行義務，正如第一個爭議焦點的第一種觀點。這顯然違背了誠信原則，導致權利義務失衡。由于執行的相關法律及司法解釋對此類問題沒有規定，要解決這一問題，需借鑒域外的對待給付理論。所謂的對待給付是指執行依據確定了履行期限的，在執行債務人履行期限屆滿前不得執行。執行依據確定執行債權人應為對待給付的，在執行債權人為對待給付前不得執行。[2]《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第765條規定：”執行須待債權人對債務人為對待給付后始能實施者，只能在以公文書或者公證證書證明債務人已受清償或債務人受領遲延，并且將該文書的繕本已經送達后，執行法院才能命令行使執行處分。”臺灣強制執行法第4條第2款規定：”執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，于條件成就、期限屆至或供擔保后，始得開始強制執行。”該條第3款規定：”執行名義有對待給付者，以債權人已經為給付或已提出給付后，始得開始強制執行。”[3]雖然我國立法尚未明確規定對待給付制度，但學界已有討論，觀點基本一致。面對實務中提到的棘手問題，當執行法官發現執行程序可能存在不公，為均衡當事人之間的利益，強化生效判決的權威性，完全可以將合同法中的同時履行抗辯權制度借鑒到強制執行法中，運用對待給付理論解決我們實際存在的困難。對待給付均到期的，執行中應確保同時履行。當事人的履行如有時間前后的，只要是債務人的給付是以債權人應與相對給付為交換條件的，無論債權人在生效法律文書中確認屬在先履行、同時履行、還是在后履行，均應在申請強制執行前先完成自己的對待給付義務。建議立法機關對對待給付制度盡快作出規定，以彌補執行立法不足。

（二）人民法院何種判決能夠導致物權變動

人民法院何種判決能導致物權變動，實際上是對《物權法》第28條規定如何理解。《物權法》第28條規定：”因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”由此可見，因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定等非基于法律行為的原因而導致物權變動的，不經登記或交付，即可產生物權變動的效力。我國《物權法》對基于法律行為和非基于法律行為的物權變動設置了不同規則, 對非基于法律行為所引起的物權變動，不以登記或交付作為其生效要件。

人民法院的法律文書包括判決、裁定、決定、調解書等，決定不能引起物權變動，裁定除以物抵債裁定、拍賣成交裁定外，其他裁定書亦不能引起物權變動。但什么樣的判決（調解）可以直接引起物權變動的效力，法律上無明確規定。因此在司法實踐中，對能夠直接引起物權變動的人民法院判決（調解）書的范圍存在很大爭議，正如本文有觀點認為確權調解（判決）亦可引起變動。物權法學通說認為，此處所指判決，是分割共有權的形成判決，確認判決是沒有這樣的效力的。[4]我國臺灣地區”民法”第759條規定：”因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。”法院判決可以分為確認判決、給付判決、形成判決。一般認為，能夠直接引起物權變動的法律文書限于法院作出的形成判決。[5]

確認判決是指單純確認某種法律關系存在或不存在的判決，物權的歸屬始終是確定的，法院支持原告所提的確認之訴所作的判決就是確認判決。給付判決是指在認定原告請求權存在的基礎上，判令對方履行義務的判決。形成判決是指變動現存法律關系的判決，是法院針對形成之訴而作出的支持原告的判決。形成判決，既非確認也非實現現存的法律狀態，而是改造現存法律狀態并創造新的法律狀態。與確認判決、給付判決不同的是，形成判決旨在塑造法律關系，在形成判決生效之前，這種新的法律關系是不存在的，因而形成判決具有設權性或權利變更性的特點，通過形成判決能夠形成某種法律狀態的當然變更。[6]形成判決具有如下特征：（1）雙方當事人對現存的法律關系無爭議，只是對這一法律關系是否變更或如何變更有爭議。（2）雙方當事人只要求法院對某一法律關系加以變更，不要求解決權利的承受或義務的承擔問題。（3）在法院的變更判決生效之前，當事人之間的法律關系仍然保持不變。給付判決、確認判決不涉及當事人之間法律關系的變更，只有形成判決才能引起民事法律關系的變更。當客體為現存的物時，形成判決則是基于一定的原因明確物的歸屬權以及確定物權內容的設立和變更后的新狀態。因此，法院的裁判文書中只有具有形成判決性質的判決（調解）書才能適用《物權法》第28條，形成判決能夠直接引起物權的變動而無需登記或交付。

下面結合本案離婚財產分割，具體分析一下共有物分割判決（調解）屬于典型的形成判決。《物權法》第99條規定了共有物分割的條件，該法第100條規定了共有物分割的方法，包括協議分割和裁判分割兩種方式。依據物權法第100條，共有人可以協商分割共有的動產或不動產，如果協商不成，則共有人可以請求法院通過裁判分割。法院作出的分割共有動產或不動產的判決書和調解書，屬于形成裁決。[7]分割共有物的判決消滅了共有人對共有物的共有權，而創設了單獨所有權，屬于導致物權變動的形成判決，權利人自分割共有物的判決生效之日起即取得單獨所有權。離婚案件分割夫妻共同財產的判決，分家析產案件中分割家庭共同財產的判決，繼承案件中分割遺產的判決，這些判決都使某項財產上的法律關系從共同共有關系變動為單獨所有關系，具有導致物權變動的性質，因而屬于《物權法》第28條法律文書范圍。

（三）關于執行時效的問題

清華大學韓世遠教授認為，2年的申請執行期間起算是以原告隨時可向被告要求履行或者隨時可申請執行為前提，對于附條件的執行根據，在條件成就前，原則上說，申請執行期間并不起算[8]。這也是本文關于執行時效爭議焦點第三種觀點。對此，筆者不贊成韓教授的觀點，立法者之所以設定申請執行期限，目的就在于督促權利人關注并及時行使自己的權利，以維護社會關系的穩定性和確定性，也使得法院能及時地化解矛盾和糾紛，避免出現陳年積案。因此，雖然對待給付乃執行開始之要件，但執行根據自生效后就具有執行力，執行期間的起算仍應從生效法律文書規定履行期間的最后一日起計算。否則，如按照韓教授的觀點，將造成申請期限長短取決于債權人（執行申請人）的意志，不利于債務人權利的保護。[9]附對待給付義務的判決書還是調解書，都有明確的履行期限，或者經過計算可以得出履行期限，如本文調解主文：”男方蔣某某收到歸并款后10日內協助女方邵某某辦理房產過戶登記手續”，女方的付款期限是確定的，男方的協助履行期限當然可以確定，因此雙方申請執行時效的起算點是明確的。如在申請執行時效內不提出申請，是對自己權利的放棄，法院不應當執行。一方申請執行，對方提出抗辯的，將抗辯視為提出了執行申請，然后要求雙方同時履行，并可以對雙方采取強制執行措施，且待雙方財產均執行到位后，同時向雙方返還。[10]

四、問題的解決路徑

上述對待給付、何種判決能導致物權變動、申請執行時效等三個法律理論研究清楚后，本文案例提出的問題便得到了解決。具體路徑為：

（一）女方邵某某與男方蔣某某所依據的執行依據屬附對待給付條件的執行依據，任何一方向法院提出執行申請，需證明自己已經履行義務或已提出履行義務而由于對方不協助導致履行不能的事實，否則人民法院不得開始執行。邵某某申請執行，需提交已將25萬元交付到法院或交付給蔣某某的證據；如果蔣某某申請執行，需提交已遷出房屋或者不能歸責于自己的原因造成不能過戶的證據，條件成就時，法院才能開始執行。2010年10月，邵某某未履行交付25萬元歸并款的義務，法院不應當立案執行。2012年6月6日，邵某某履行完自己應負的義務后，法院應當立案執行。由于蔣某某拒絕協助過戶，法院可向房產管理部門發出協助執行通知書，強制過戶并強制蔣某某遷出占有的房產。房產過戶并騰空后，將歸并款交付蔣某某。如蔣某某在法院指定期限內未遷出，則需支付遲延履行金。

（二）離婚調解書屬形成裁決，分割共有物的調解協議消滅了夫妻雙方對共有物的共有權，而創設了單獨所有權，屬于導致物權變動的形成判決，自調解書生效之日即2009年6月8日起即取得單獨所有權，該所有權便屬于邵某某單獨所有，而非登記過戶公示之日（2012年9月10日）才發生物權變動。既然房產所有權屬于邵某某的，那么由所有權產生的收益，包括房產增值或貶值及采光費賠償，屬邵某某所有或負擔，與蔣某某無關。蔣某某無論是通過執行異議程序還是普通訴訟程序均無實體權利主張分割，法院應當下達裁定駁回蔣某某的不當請求。

（三）2010年10月邵某某第一次向法院申請執行，引起時效中斷。蔣某某雖未提出書面申請但提出了抗辯，應視為提出執行申請，亦引起時效中斷。邵某某第二次申請執行時間為2012年6月6日，未超過二年，在執行時效范圍內。如果雙方在二年內未向法院申請執行，亦不能提供其他引起時效中斷的證據，執行時效已過，屬自然債務，法院就不能強制執行。

[1]楊與齡編著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社，第3頁。

[2]最高人民法院起草的《強制性法草案》（第六稿）第二十條。

[3]楊與齡編著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年第一版，第100頁。

[4]謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。

[5]趙晉山.非基于法律行為引起的物權變動[J].人民司法,2007(4)。

[6]徐同遠：物權法第28條中的法律文書的類別及其具體類型[J].天津法學,2011(1)。

[7]程嘯：《物權法第二十八條中法律文書的含義及類型》，人民法院報/2010年11月10日第5版。

[8]韓世遠：《執行根據附條件：學理與實務之間》，人民法院報/2009年3月26日第5版。

[9]樓常青、樓晉：《以誠信之基構執行之廈--從同時履行抗辯權到執行根據有對待給付》，2012年10月5日訪問金華市中級人民法院網站。

[10]黃金龍：《強制執行要件審查》，人民法院出版社2010年版，第304頁。