1999年，為配合市東大街改造工作，被告文化宮決定投資新建綜合活動樓，并出具法人委托書，委托其職工何某全權(quán)負(fù)責(zé)綜合樓的籌建工作。同年8月，何某（甲方）與原告馬某（乙方）簽訂了一份聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書，約定：聯(lián)合開發(fā)形式為乙方籌措建設(shè)資金，甲方以土地形式合資；協(xié)議簽訂后，乙方按甲方指定帳戶匯入10萬元的開發(fā)保證金，待項(xiàng)目完成后退回；如因甲方原因，導(dǎo)致工程無法施工，作甲方違約論處，除退還乙方10萬元保證金外，須賠償乙方因此工程所造成的一切損失。何某和馬某在該協(xié)議書上簽字蓋章，第三人張某以馬某代表人身份也在協(xié)議上簽字蓋章。之后，張某按協(xié)議約定將10萬元保證金匯入何某指定帳戶。2000年3月，張某將其籌集的30萬元資金匯入市建設(shè)銀行文化宮綜合樓籌建處的帳號，該帳號是原、被告雙方開設(shè)的雙控帳戶。

2000年4月6日，被告文化宮向何某、馬某、張某發(fā)出通知，內(nèi)容為給何某出具的委托書作廢，以后的綜合樓籌建工作直接與文化宮主任室聯(lián)系。文化宮綜合樓工程正式開工之前，張某進(jìn)行了勘察、測繪等前期準(zhǔn)備工作，原告馬某支付了圖紙?jiān)O(shè)計(jì)費(fèi)2萬元，其余費(fèi)用均由張某支付。在籌建工作中，因被告文化宮始終未能按照協(xié)議約定辦好工程建設(shè)所需的各項(xiàng)手續(xù)，綜合樓工程無法開工。2001年4月，經(jīng)張某要求，被告同意其從雙控帳戶上調(diào)回24萬元的資金。2002年5月，張某要求被告退回10萬元保證金及工程前期用款等費(fèi)用，被告僅于同年6月退給張某雙控帳戶上剩余的10774.74元，而對保證金及工程前期用款等費(fèi)用一直不予支付。原告馬某及第三人張某遂訴至法院，要求被告返還10萬元保證金，并賠償原告馬某的前期費(fèi)用損失。被告文化宮抗辯其沒有授權(quán)何某與原告簽訂聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，何某收取10萬元保證金是其個人行為，文化宮不應(yīng)對此行為承擔(dān)責(zé)任。一審法院經(jīng)過審理最終支持了原告馬某及第三人張某的訴訟請求，判決被告文化宮賠償原告馬某支付的前期費(fèi)用2萬元，返還張某的保證金10萬元。

對被告是否應(yīng)對何某的代理行為承擔(dān)責(zé)任，在案件審理過程中，主要有兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，本案中文化宮雖然給予何某授權(quán)委托書，但是并未明確授權(quán)其對外簽訂合同和收取款項(xiàng)，因此何某與原告簽訂房地產(chǎn)開發(fā)合同并收取保證金的行為是無權(quán)代理行為。無權(quán)代理行為未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生法律效力。現(xiàn)文化宮不承認(rèn)該代理行為，那么何某的代理行為應(yīng)屬無效，由此造成的損失應(yīng)由何某承擔(dān)。

第二種意見認(rèn)為，從文化宮向何某出具授權(quán)委托書的事實(shí)看，文化宮將代理權(quán)授與了何某，而且在綜合樓籌建過程中，文化宮對何某的行為也未作任何否認(rèn)表示，原告有理由相信何某具有代理權(quán)，并基于此種信賴將10萬元保證金匯入何某指定帳戶，因此本案符合表見代理的情況，文化宮應(yīng)對何某的行為承擔(dān)責(zé)任。

筆者贊成第二種意見，認(rèn)為本案構(gòu)成表見代理。

所謂表見代理是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此種信賴而與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律效果由被代理人承擔(dān)。它具有三項(xiàng)要件：1、無權(quán)代理人沒有獲得被代理人的明確授權(quán)。這與狹義的無權(quán)代理不同，無權(quán)代理非經(jīng)被代理人追認(rèn)不發(fā)生代理的效果，但是對表見代理來說，將直接發(fā)生代理的效果；2、客觀上存在使善意相對人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由；3、相對人善意且無過失。

從本案來看，無論是與原告簽訂聯(lián)合開發(fā)協(xié)議還是收取10萬元保證金，均是被告文化宮的職工何某以被告代理人身份所為。確定何某有無代理權(quán)，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)審查被代理人有無授權(quán)行為和授權(quán)行為的效力。被告文化宮曾向何某出具過一份法人委托書概括表明何某負(fù)責(zé)建設(shè)文化宮綜合樓的籌建工作，這說明何某在綜合樓籌建事務(wù)中對外有代理權(quán)，但是因?yàn)槲袝膬?nèi)容過于概括，沒有具體明確授予的代理權(quán)限，因此無法確定何某是否有權(quán)對外與第三人簽訂相關(guān)合同。但是不管文化宮對何某的代理權(quán)有何種限制，對原告和第三人來說，他們無從知道這些限制，而且這種不知情并非由于其自身的疏忽造成的，他們只是本著對文化宮委托書的信賴與何某簽訂合同，如果文化宮在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議簽訂后立即否認(rèn)這份協(xié)議，并拒絕履行，那么這份協(xié)議是無效的。但是事實(shí)上在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議簽訂后，文化宮一直在履行協(xié)議，并沒有否認(rèn)的表示。這就使原告和第三人更加確信了何某的代理權(quán)。協(xié)議約定“乙方（即原告馬某）按甲方（即被告委托代理人何某）指定帳戶匯入10萬元的開發(fā)保證金”，既然文化宮沒有否認(rèn)這份協(xié)議的效力，那么原告和第三人有理由相信何某有指定帳戶收取資金的代理權(quán)，并基于此種信任，第三人將10萬元保證金匯入被告代理人何某指定的帳戶，而且事后被告也未曾向原告或第三人提出任何異議，所以文化宮應(yīng)當(dāng)承受其法律后果，而不能否認(rèn)該代理行為對其的效力。雖然文化宮曾明確發(fā)文取消了何某的代理權(quán)，但這只表明其對何某以后的行為不承擔(dān)責(zé)任，對何某在這之前進(jìn)行的與綜合樓籌建有關(guān)的行為均屬無效，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。