淺析子女探望權的法律問題及其執行中的現實問題
作者：吳振華 發布時間：2010-11-05 瀏覽次數：804
探望權制度是我國新修訂的《中華人民共和國婚姻法》根據我國社會生活實際增加的一項新的制度。探望權的確立，有利于解決婚姻家庭案件中離婚雙方在子女問題上的糾紛，有利于離婚后未成年子女的健康成長，也有利于社會的穩定；同時，也為人民法院裁決此類糾紛提供了法律依據，使許多子女撫養之爭得到了緩和與化解。但是，人民法院在審理和執行涉及探望權的離婚案件中遇到諸多問題。筆者試從審理探望權案件中遇到的法律問題及其在執行中的現實問題作粗淺探討。
一、探望權的立法意旨
探望權，起源于英美法系，是基于父母子女關系而享有的一種身份權利。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和社會的不斷發展，離婚案件及由此產生的探望未成年子女糾紛不斷增多，有些探望權糾紛的當事人之間的矛盾很尖銳，甚至成為社會不安定因素之一。由于我國1980年《中華人民共和國婚姻法》未有確立探望權，所以各地法院在審理和執行這類糾紛的案件時具體操作不一， 在一定程序上影響了司法公正。為此，我國根據社會生活的實際情況，為適應和符合世界婚姻家庭制度發展的潮流，于
二、探望權的法律問題及立法思考
（一）探望權的法律問題
近些年來，我國的離婚案件不斷增多，離婚率居高不下。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。審理探望權糾紛案件中遇到的法律問題也越來越明顯。具體主要體現在如下幾方面：
第一，法條未明確規定子女享有探望權。以上所述，探望權的立法宗旨是為了未成年子女身心健康，保護未成年子女的合法權益。但是，現行婚姻法規定的探望權卻只規定了離婚后不直接撫養子女的父或母才享有探望權，而沒有明確子女享有探望父或母的權利。筆者認為，我國婚姻法僅將未成年子女作為探望權的客體，與我國立法意旨不相符。子女要求會見未直接撫養的父或母乃基于上血緣上的固有權利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，對其要求接觸，交往之權利不能無故加以剝奪，也不因父母之間的離異而加以阻礙。因此，探望權是一種雙向性的權利，父或母因離婚而享受探望權，子女亦然。無論是民法設立的監護權，還是婚姻法規定的探望權，均是為未成年子女利益而設立的，故探望權不應當僅從父母利益出發，而更應從未成年子女的利益出發。從各國立法來看，探望權的主體不僅是直接撫養子女的父或母，還及于未成年子女和其他對子女事實上撫養的第三人。德國和我國的臺灣地區都承認子女的探望權，因此，我國婚姻立法亦有借鑒的必要。
第二、關于祖父母、外祖父母的探望權問題。修訂后的婚姻法第三十八條第一款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”依此法條規定，探望權的主體不包括祖父母和外祖父母，只是不直接撫養子女的父或母。筆者認為，我國新修訂的婚姻法對探望權主體規定的范圍太窄，不符合我國的現狀，也有悖于婚姻法的立法意旨。探望權的主體應包括祖父母和外祖父母。理由是：從我國的國情來看，計劃生育是我國基本國策，大部分離婚當事人的子女都是獨生子女，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長。這也是與我國婚姻法、繼承法中的隔代撫養、贍養、代位繼承的精神相一致的。如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權，有違背基本人情，也與我國良好的傳統倫理與善良民俗不符。因此，筆者認為，無論從子女成長的需要，還是從我國婚姻家庭的現行規定來看，賦予父母以外其他與子女有密切關系的人享有探望權，是十分必要的，應以司法解釋的形式或修訂法律的形式進一步完善。
第三，法條限制了民事行為能力未成年人的合法權利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養子女。新修訂的《婚姻法》第三十八條的規定：“離婚后，不直接撫養子女的父母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成，由人民法院判決。”依此規定，行使探望權的方式、時間由離婚的父母雙方協議。實踐中，這個協議并沒有考慮子女建議，限制子女的合法權利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辨能力，自愿跟隨父或母一起生活對自己更為有利，具有自由選擇權。同樣，在父或母對子女探望或子女對父或母探望方式、時間等問題上，子女應當享有選擇的權利和參考協議的權利。因此，筆者認為對婚姻法關于探望權的法條應增補10周歲以上子女對探望方式、時間等享有選擇和參與協議的權利。
第四、法條中“另一方有協助的義務”。這里的另一方單指直接撫養子女的父或母，指向面太窄。我國婚姻家庭的生活現狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養，特別是在農村更為普遍。從人民法院審理的離婚案件中，我們可以發現導致夫妻雙方離婚的原因是多種多樣的。有些案件夫妻離婚的矛盾有時往往會影響祖父母、外祖父母或其他親人之間的關系。這些復雜的關系，也會給探望權的行使帶來或多或少的困難。筆者認為，為了解決這一問題，“另一方”應指向寬廣面，應包括直接代撫養子女的祖父母、外祖父母或其他親人。在法律上應明確點、具體點。
第五、不利于子女身心健康的中止探望事由法條未明確規定。新修訂的《婚姻法》第三十八條第三款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利”。依此規定，不利于子女身心健康的，就由人民法院依法中止探望的權利。但是，何種情形屬于不利于子女的身心健康呢？法條并未明確規定。筆者認為，一般的只要不發生嚴重不利于子女健康的，不能隨意中止探望權。如有一離婚案件，夫妻矛盾都比較激烈，特別是為爭取子女撫養和探望權利等，曾產生過矛盾，在子女面前數落對方的缺點、過錯，使對方在子女的心中形象被貶。這些不能不認為是不利于子女身心健康。為了便于司法實踐中操作，應把嚴重不利于子女身心健康的中止探望事由以司法解釋的形式或法律條文予以確定。
（二）立法角度的法律思考
綜合以上司法實踐中出現的問題，結合探望權制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發，建議在新修訂的《中華人民共和國婚姻法》第三十八條中增加以下四方面的內容：
第一、子女享有探望父或母的權利；10周歲以上的子女對探望的方式、時間地點等有參與父母一同協議的權利；有申請要求父或母中止探望的權利。
第二、離婚后，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，特殊情況下，祖父母、外祖父母或其他親人等與子女有密切關系的人也享有探望權。
第三、另一方有協助的義務，另一方包括直接代撫養子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第四、有下列嚴重不利于未成年子女身心健康情形之一的，中止探望：
1、患有嚴重危害子女健康的傳染性疾病的；
2、有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的；
3、有利用探望機會將子女藏匿的行為的；
4、對子女有嚴重違法或犯罪行為的；
5、其他違背子女意愿或嚴重不利于子女身心健康的。
三、探望權執行中的現實問題及對策
修訂后的《中華人民共和國婚姻法》第四十八條規定：“對拒不執行有關撫養、贍養、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”探望權案件的執行是與未成年子女共同生活的一方對子女的親權得以實現的法律保障。但是，因探望權糾紛的發生，多數是由于夫妻在離婚時就矛盾重重，離異后無心平氣和地協商子女的探望問題而產生的。所以，在探望權執行中遇到諸多的現實問題。筆者現就探望權案件執行中的現實問題談談幾點粗淺看法。
(一)不履行探望協助義務問題。部分與子女共同生活的父親或母親一方，對已經生效的法院裁決，存在著錯誤認識，認為既然法院已經把子女判歸自己，子女屬于自己，與對方無關，因而不允許對方探望子女；也有的出于報復、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探望，以對方的痛苦作為渲泄怨恨的通道。筆者認為，對此首先應當對直接撫養子女的一方的父或母進行法制思想教育。經過教育后，仍不履行協助義務的，人民法院可適度運用強制措施。人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執行，但可對有關單位和個人采取訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責任的措施，但應慎用。或者，可考慮把不履行探望協助義務作為變更撫養關系的法定理由及確定侵害探望權精神損害賠償制度。直接撫養子女一方拒絕對方探望子女，或故意設置障礙，使探望權人探望不了子女，必然遭受精神痛苦，探望權人可以向人民法院起訴，請求精神損害賠償，于法理相符。探望不到子女，使子女得不到父母雙方的關愛，顯然不利于未成年子女身心的全面健康成長，理應成為變更撫養關系的現由。
(二)子女拒絕探望的問題。司法實踐中不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發生。有的甚至是法院強制執行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬局面。對此，筆者認為，我們應區別對待。首先，要弄清子女拒絕探望的原因。如子女系受與其共同生活一方的脅迫、挑唆而做出如此的意思表示，在執行中，執行人員應做子女的思想工作，讓其打消思想顧慮，接受探望。對于挑唆、脅迫一方進行批評教育，讓其認識到其的行為是誤性，并讓其主動說服子女同意探望，必要時可對挑唆、脅迫一方采取強制措施。其次，如子女確實不愿意接受探望，并能表達出不接受探望的理由，并符合法律的規定，法院應當把這作為中止探望的事由而中止案件的執行。
(三)出現撫育費與探望權兩案并存、交叉執行的問題。實踐中，未與子女生活的一方的父或母往往會以未能行使探望權為由拒付撫養費，而與子女生活的一方的父或母往往會以未能行使探望權為由拒付撫養費，而與子女共同生活的一方以另一方未給付撫育費為由拒絕履行協助探望義務，從而造成兩案并存、交叉執行，增加執行難度的現象。對此，在執行中，對于拒付撫育費一方，應進行嚴肅的法律教育，敦促其主動履行義務。因為探望權不能附加任何條件，且撫育費是為了維護子女生活、教育的必需，兩者不能混為一談，也不能互為條件。
(四)協助義務人確定問題。由于我國的國情，父母在外工作的較多，子女隨祖父母、外祖父母生活的也較多。如祖父母或外祖父母阻止子女接受探望的，為了便于案件的執行，我們可變更其為協助義務人。另外，由于我國教育體制的改革，出現了一些寄宿制的學校，有些學校以封閉式管理為由，亦不提供探望的方便。對此，我認為，如子女愿意接受探望的，且在不影響學業的前提下，如學校拒不提供探望的方便，我們也可變更學校為協助義務人，由法院以裁定形式來變更。所以，協助義務人的確定應因案而異。
(五)執行程序終結不易確定問題。新修訂的《婚姻法》并未規定父或母行使探望權的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養、教育的權利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權利。這種權利從父母離婚時起將延續相當長的時間，因此，使如何認定案件已經執行完畢十分困難。假設父母離婚時子女只有4歲，父或母行使探望權為每月一次，法院通過執行程序為探望子女的父或母獲得了探望，能否就可以說這個月的探望權實現了該案就執行完畢了呢？而現行有關法律規定又要求執行案件的執行期限為六個月。因此，此類案件不宜倉促結案，不能認為一次執行完畢了就即告結案，但也不能無限期地執行。如何辦呢？筆者認為，應在一次執行完畢后等待觀察一段時間再作出相應的處理為好。執行一次之后應適時召集父母和子女在一起，在法院主持下共同協商，爭取達成雙方自覺履行探望權的和解協議。唯有如此才能確保法律效果和社會效果的有機統一。如果法院已為探望權的執行已執行了兩次，協助義務人不履行協助義務的，法院可裁定該案中止執行，告知探望權人可以變更撫養關系為由另案向法院提起訴訟。
(六)執行中止的問題。婚姻法第三十八條第三款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的權利”。由于法律未明文規定中止的情形，實踐中只由執行人員自由裁量，總的原則是不利于子女身體或心理健康的情況出現，都應中止執行。具體操作中可以參考如前面所述中止的情形來裁定。裁定必須是以組成合議庭形式作出，不能由執行員單獨作出，因為是否裁定中止，直接會影響探望權的行使或中止，也有可能會損害未成年子女、父或母的合法權益，所以務必慎重。筆者認，中止的情形具體可歸納為一方患有傳染性疾病、精神疾病或對子女有暴力傾向的，或一方有賭博、吸毒、酗酒、品行不端等行為表現的，或有能力意思表示的子女明確表示拒絕接受探望，且意思表示真實的。
(七)缺乏法定的執行措施。從法理上看，探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權。如何去執行呢？各地法院做法不一。因為沒有一套完整的法定執行措施。而民事訴訟法規定的各種措施如查封、凍結等，對探望權的執行也不適用。因為子女并非執行對象或標的，不能對子女采取強制執行措施。筆者認為，在司法實踐中，對探望權的執行可以采取以下三種措施：第一、執行法官要深入細致地了解雙方當事人的思想善，拒絕執行的原因。之后，耐心細致地做好雙方的法制宣傳工作，消除雙方當事人間的疑慮，告知享有權利和承擔的義務，教育父母從照顧未成年子女合法權益出發，自覺執行義務。第二、聯系好相關單位協助執行。探望的方式要靈活多樣。若果探望受阻的，應考慮由未成年就讀的幼兒園或學校協助執行探望，由執行法官聯系這些協助單位，讓不直接撫養子女的父或母行使探望權。在國外，如離異一方拒不為另一方探望子女提供方便而需要采取強制措施時，一般是由社會義工對此進行監督協助，避免影響子女的身心健康。在我國，婦聯和青少年權益保護部門也可以作為法院執行這類案件時的協助單位。由幼兒園、學校、婦聯及青少年權益保護部門協助執行，不會給孩子幼小的心靈帶來創傷。第三、對拒不履行協助的個人和單位，可以采取強制執行措施。具體措施應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規定，采取拘留、罰款等強制措施，維護國家法律的尊嚴、人民法院生效法律文書的嚴肅性，切實維護當事人和未成年子女的合法權益。因此，對子女探望權的執行措施應在《中華人民共和國民事訴訟法》修訂中增加或者以司法解釋的形式作補充完善。
