據統計，以缺席方式判決的案件占法院全部判決案件的10%左右。當前民事案件當事人的缺席情況逐年增多，主要有以下原因：隨著市場經濟的發展，城鄉居民外出務工增多地址不固定，法院傳票難以送達；一些法人或其他組織的住所、經營場所等有關情況發生變化后，不及時辦理變更登記手續，造成送達困難；有的當事人為逃避債務、責任或拖延訴訟，故意不到庭應訴等等。法官對缺席案件不能及時開庭，并作出判決，一方面擔心一方當事人缺席難以查明事實真偽，受“錯案追究制”困擾；另一方面若不及時缺席判決，又擔心超審限，影響審判質效考核，因此陷入兩難境地。現行缺席判決制度在理論上存在誤區，法律規范上存在欠缺，操作性較差，難以實現其應有的訴訟價值，在實踐中易被法官或當事人誤用和濫用，因此必須加以改進和完善，本文擬從比較法的角度出發，并結合司法實踐，作一淺析：

一、缺席判決制度的立法比較與價值評析

對具體制度的檢討，應當追溯其在歷史上的法律淵源。從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”時期，訴訟是模仿仲裁的方式，當事人出庭決定爭點和選定審判人員，被告缺席，審理程序就無法進行。直到“非常訴訟程序”時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著法官的審判活動轉移，缺席審判才得以成立。尤士丁尼安法典規定，法官只按出席一方當事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創立了羅馬法“缺席一方不得上訴之原則”。自近代以來，通過各國的立法實踐，現代意義上的缺席審判存在兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。[1]

（一）國外對兩種基本模式的立法研究與比較

依據缺席判決主義，在被告缺席的情況下，法院可依原告的訴訟材料作出支持其請求的判決，但缺席一方可在合理期限內提出異議，自異議提出之日，該判決視為未作出，訴訟恢復到判決之前的狀態。一方辯論判決主義則是在一方當事人缺席的情況下，法院綜合到庭一方當事人的陳述、證據以及缺席一方提供的訴訟材料，依申請作出判決，對該判決當事人不得提出異議。

適用缺席判決主義，把被告的缺席行為視為在法律上對原告訴訟請求的自認，體現了訴訟效率原則。但是，由于缺席一方可提出異議使判決歸于無效，因此，判決不具有穩定性，有些當事人故意利用異議來拖延訴訟，使該制度喪失了效率性的優點。1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是合法的，而且能夠認定其事實，就宣告被告敗訴。但是被告可以提出不附任何條件的異議申請，判決當然失去法律效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管是最初期日還是繼續進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此宣布其敗訴。1926年日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求，而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。[2]

一方辯論判決主義則兼顧到庭一方的陳述與缺席一方提交的有關材料，并不因一方缺席就支持另一方的主張，到庭一方如請求不合理也可能敗訴，體現了對雙方權利的平等保護。但是缺席方有可能未提交任何訴訟材料，或未能有效、全面地闡明自己的觀點，則此時作出的判決與缺席判決主義的情況并無不同，而缺席一方又沒有異議權，只能通過上訴或申訴途徑尋求救濟，無異于喪失了一審法院的審級利益。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。1924年修改后的德國民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決。[3]1926年日本民事訴訟法在當事人一方缺席時作出對席判決并只能以上訴對此進行爭辯，不承認缺席判決主義。該法第138 條規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”[4]與德國相比，日本的態度非常堅決——完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推倒最初其日，即為了彌補完全沒有辯論程序的缺陷，把缺席方所提出的答辯材料視為以作陳述。

（二）兩種缺席判決基本模式的價值評析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統意義上的缺席判決主義在價值取向方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，視被告自認原告的訴訟主張。即使被告在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予考慮，與訴訟公正相背。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不當然作出缺席方敗訴的判決，其在答辯狀中所陳述的內容，對法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強調在當事人的意志范圍內發現客觀事實，試圖恢復辯論的對立性，以求訴訟攻防結構的平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現代訴訟理念。[5]

在追求訴訟的經濟效率方面，由于傳統的缺席判決主義設立異議制度，難以實現簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟必然恢復到判決前的狀態,造成訴訟遲延。顯然，異議制度的存在極大地限制了缺席判決主義在實現訴訟經濟功能上的有效發揮。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。[6]如果缺席方認為該判決不公正，可按上訴或申訴途徑予以救濟，一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，避免了訴訟的遲延。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法——完全拋棄缺席判決主義。法國、德國等國在保留的基礎上，對之加以改良。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當事人一方出庭之后，拒絕在規定期間內完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決。[7]同時對異議權作了限制。現行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種基本模式的個案優勢和訴訟風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是一方辯論判決主義的程序。法、德兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義經過適當的改進，可以發揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權利。一方辯論判決主義缺少辯論原則，法官掌握的證據材料是不完整的，判決不一定都符合實際，而缺席方也有可能是出于可諒解的過失而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴或申訴來抗辯，被剝奪參加一審法院的庭審權利。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的一方當事人以充分的防御權，另一方面通過恢復訴訟的辯論程序，實現案件實體上的正義。

其次，缺席判決主義在一定程度上能簡化程序、達到訴訟經濟的目的。因為缺席原因可能有很多，異議制度并非必然導致訴訟遲延，在實務中，大多數缺席情形涉及金錢支付之債，債務人只感到付款有困難，對債務本身不予否定，與其浪費時間和精力，不如不出庭，聽憑法院判決。在此情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務，這就是使債權人少花費用，并取得了執行名義。[8]法官的負擔減輕，提高了訴訟效率。一方辯論判決主義盡管避免訴訟遲延，但不能起到簡化程序的作用。

再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義在訴訟程序上難以彌補的空白。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到庭且不提交任何訴訟材料時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力，因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據出席方當事人的申請作出缺席判決。[9]

綜上所述，兩種基本模式既有長處，也有不足，在構建我國缺席判決制度時都應予以充分的考慮。

二、缺席判決制度存在的問題與誤區

當事人訴訟地位平等，法院應保障當事人行使權利。但我國現行民訴法在對待原被告缺席的處理方法上卻是不一樣的，即原告缺席的按撤訴處理，不考慮被告的意思表示和利益，被告缺席的可以作出不利于被告的缺席判決，損害了被告的訴訟權利，在一定程度上破壞了攻防平衡的民事訴訟結構，難以實現程序公正。民事訴訟立法的缺陷導致缺席制度在理論、實務上存在一定的誤區，集中表現為：

（一）把缺席判決看成是一種制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能

由于深受前蘇聯民訴法理論的影響，采取職權主義的訴訟模式，長期以來我們未能正確的認識和處理好訴權與審判權的關系，錯誤的認為法官是整個訴訟的主宰，過分強調當事人的訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。比較典型的觀點就是“當事人按時出庭參加人民法院對案件的開庭審理，是一項訴訟義務”。現代的民事訴訟理念體現訴訟的民主與公正，原、被告的訴訟地位平等，法院處于中立的第三方居中裁判，當事人的訴權對審判活動起制約作用，對訴訟的整個進程起決定性作用。出庭是當事人的訴訟權利而非訴訟義務，缺席是當事人對自己訴訟權利和實體權利的處分，不是對審判權的否定。有人錯誤地認為“缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應受到法律的制裁”，其依據是民訴法第100條的規定即必須到庭的被告經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以采取拘傳，而在原告經傳票傳喚無正當理由拘不到庭的按撤訴處理，顯然沒有對被告的訴訟權利給予必要的關注，而且適用拘傳措施在一定程度上是對民事被告作了刑事化的處理，不符合民事訴訟的性質。有學者曾經指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規定，拘傳民事被告，實有民刑不分之感。”[10]這種批評是中肯的。

（二）司法實踐中的法官疑慮重重，采用習慣性做法利大于弊

在這方面表現為對條件具備的案件不敢適用缺席判決，而是延期審理或再次傳票傳喚，甚至有的法官動員原告撤訴。如簡單的債務案件被告外出躲避，當傳票無法送達時，法官動員原告待被告已有明確的下落再行起訴或者由原告去尋找被告的下落，婚姻案件更是如此，這樣不僅不利于保護原告的合法權益，同時也造成法院辦案效率降低。產生這方面的原因除民訴法規定簡單、操作性弱以外，還有兩個重要的原因：一是與法院實行的“錯案追究制”有關，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸，認為案件事實難以查清，害怕發生錯案，受到追究；二是對于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第47條“證據應當在法庭上出示，并由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”的規定，由于被告不出庭或根本不提交答辯狀，對原告提供證據真實性和證明力如何判斷，是困擾法官的一大難題。為了把案件搞準，且不延誤審限，法官也想了一些辦法，形成一種習慣性做法：主要是盡量避免缺席判決情形的發生，通常是不厭其煩地反復傳喚當事人，必要時拘傳當事人。此不能有效的話，有的法官則反復勸說原告撤訴，有的法官則要求當事人舉證，只要證據不充分,則面臨敗訴風險。

三、缺席判決制度的正確理解與適用

由于我國民訴法僅規定缺席審理程序的適用情形，對具體的審理方式未作規定，不便于實際操作。我們應借鑒國外先進的審判制度和經驗，同時結合我國司法實踐，還應考慮程序法內在的獨立價值及功能。為充分發揮缺席判決制度的功效，筆者認為應把握以下幾點：

（一）缺席判決案件的審理須注入程序正義的司法理念

合法送達有關訴訟文書是缺席判決的前提條件，對于送達式缺席判決，訴狀副本及開庭傳票直接送達被告簽收后，保障了他有充分防御的機會，被告不愿出庭的，只要符合法定的手續，可以直接缺席判決，在此基礎上作出的缺席判決也就獲得了正當性，這樣的判決符合程序正義的要求。難點是按公告方式送達訴狀及開庭傳票的，需注意以下兩個問題：

1、要注意公告的法律依據，要有確鑿的事實證據證明被告下落不明。例如：有的法院采取讓臨時人員送達訴狀及開庭傳票，遇被告不在家，自己在送達證備注欄內簽注情況或讓被告所在的村或居委會出具證明，判案法官以此作為公告的依據。筆者認為此方法極為不妥，應當采用直接送達的方式，遇被告不在家的，可以采取拍照或攝相的方式，并注明具體時間，將底片資料保存在卷宗里，以備查閱。另外，公告要刊登在全國范圍內具有權威性的報紙上，實踐中有的法官采取不登報，僅將公告文書張貼于人民法院公告欄及被告原住所地，這種做法同樣無法律依據，且程序上有違法之嫌疑。

2、公告文書中要確定給予被告合理的舉證期限，《民訴意見》第169條規定：“起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序。”從這一規定可以看出，公告式缺席判決應適用普通程序。根據《證據規定》此情形只能由人民法院指定舉證期限，指定的期限不得少于30日。實踐中，有的法官認為在公告文書舉證期限寫不寫無所謂，結果被告出現后，如果上訴，則被上一級法院以程序違法發回重審；如申請再審，也是同樣理由予以改判。

由于現行民訴法及最高院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》未對缺席判決案件的適用程序作出明確規定，因而有的法官認為只要被告不到庭的，即使訴狀副本及開庭傳票已送達，也與公告式缺席判決一樣，一律適用普通程序審理，其依據是《民訴意見》第169條的規定，司法實踐中，按這種觀點操作的法官不在少數，其實這是對法律的誤解。缺席判決案件的訴訟程序適用問題應因案而異，對起訴時被告下落不明的，按民訴法第84條規定公告送達訴狀副本及開庭傳票的案件和疑難復雜的案件必須適用普通程序，對被告地址明確，經合法送達訴狀副本及開庭傳票后，拒絕出庭的，如果事實清楚爭議不大、權利義務關系明確的民事案件都可以適用簡易程序。這里有必要糾正被告不到庭、案件無法查清的錯誤認識，被告的到庭在某種情況下雖然有助于查清案情，但這二者之間并無必然的聯系。比如，簡單的借貸糾紛，原告當庭出示被告出具的借條作為證據，無須被告到庭，就能查清案情，并作出判決。

（二）缺席判決的證據審核與認定規則

《證據規定》是建立在對席審判的基礎之上的。由于當事人的缺席，質證和辯論程序無法正常進行，對一方當事人提供的證據材料的真實性、合法性、以及關聯性就很難判斷，使得證據的審核認定具有特殊性。因此，在缺席判決的情況下法官如何審核認定未經質證的證據，就成為司法實務中令法官倍感困惑的一個難題。

根據《證據規定》,除特殊情況外，法官只對于舉證期限內的證據材料進行審核，以此作出判決，不因當事人于舉證期限外提出其他證據而成為錯案。這就保證法官在證據審核認定的過程中不會畏首畏尾，猶豫不決，有助于發揮法官的主觀能動性。目前爭論的焦點是當缺席的被告不向法庭提交答辯狀、不提供任何證據材料時、對原告提供的證據材料如何審核認定？實踐中存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為應采取形式審查方式，只要原告提供的證據形式真實合法，與案件有關聯性，就予以認定，作為判決的依據；另一種觀點認為應采取實質審查方式，即不僅要對證據進行形式審查，而且還要對證據證明力的大小強弱進行判斷，并綜合其他訴訟材料作出判決。

就目前的訴訟狀況而言，筆者認為采取實質審查的方式更為穩妥一些，其理由主要有：

1、從法院的審級利益出發，按照我國民訴法的規定，當原告缺席時，法院裁定按撤訴處理，原告只是承受了程序上的不利益，此后仍然可以再行起訴，而當被告缺席時法院卻可以作出缺席判決，承受的很可能是實體上的不利益。同樣缺席，原告可以啟動第一審程序維護自己的利益，而被告只能啟動第二審程序來達到自己的訴訟目的，顯然被告的審級利益明顯小于原告。

2、從保護當事人合法權益的角度出發，采取實質審查的形式較為合理一些。由于被告的缺席，庭審中的質證與辯論程序都是單方面的，而被告又沒有向法庭提供任何的訴訟材料，對原告提供證據的真實性和證明力的大小都無從判斷，只能靠法官運用自己的法律素養、審判經驗和邏輯思維進行識別，假如此時只對原告提供的證據采取形式審查而不作實質性判斷，作出的判決難免有些草率。

（三）當事人因客觀原因無法收集的證據，可以申請法院調查取證

根據《證據規定》第16條的規定“除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。”如：被告實際掌握著夫妻共同存款，但開庭審理時，被告缺席，其親屬了解案件的事實真相，卻拒絕為原告方提供證言，原告方提供了存款線索的，法院應依法調取相應證據，以查明事實真相。此外，法院在缺席判決時，仍應依職權對一些與實體爭議無關的程序性事項進行調查收集證據，如涉及案件管轄權、追加當事人、中止訴訟、終止訴訟、回避等問題。

四、完善缺席判決制度的若干思考

我國既不是缺席判決主義，也不是一方辯論判決主義，針對缺席判決制度操作性弱的特點，為更好地發揮法官的主動性和積極性，實現公正和效率兩大主題，建議對我國缺席判決制度作如下修改：

（一）將“缺席判決”專門列為一章節，作為一種特殊程序的訴訟制度。由于缺席的情形在世界范圍內普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細規定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節，從第330-347條作了詳細的規定。法國民事訴訟法則從第467-479條作了規定。美國民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、及判決的撤銷作了詳細的規定。而我國民訴法僅在第129-131條中作了極為簡單的規定，未能對具體的審理方式和程序作詳細的規定。由于立法的粗糙，造成實務中出現大量的問題，辦案人員對條件具備的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，不能及時地保護當事人的合法權益，同時也造成法院辦案效率降低。現行民訴法盡管將過去的民訴法（試行）中規定的“經兩次合法傳喚”改為“經傳票傳喚”，試圖避免訴訟拖延，但實踐中很少有法官僅采取一次傳票傳喚就進行缺席判決。從根本原因上說，除了受舊立法思想的影響外，立法的疏漏必然導致訴訟的低效。

（二）刪除民訴法中關于可以拘傳部分被告到庭的規定。因為該規定不符合現代訴訟的理念，當事人訴訟地位平等是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現實體公正的基石。正如有位日本學者所言“只有正當的程序才是使判決獲得正當性的源泉”。[11] 正如前文所述，采用拘傳措施在一定程度上造成刑民不分的感覺，有悖于我國民事訴訟法的立法本意。

（三）刪除民訴意見第51條關于對原告適用缺席判決的規定。《民訴意見》第51條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。”對以上規定筆者持不同意見，因為根據民訴法的處分原則，當事人有權處分自己的訴訟權利和實體權利。原告撤訴是處分訴訟權利的一種表現，是一種私權利，國家不應過多干涉。“既然國家允許當事人以非訴的方式解決民事糾紛，即那么也沒有必要對當事人在訴訟中作出的種種選擇施加不必要的限制。”[12]即使訴訟中存在違法行為，侵害國家、集體或第三人的利益，也應由有關部門處理或第三人主張權利，而不應由法院去越俎代庖，管理審判職責之外的事務。

（四）設立到庭一方當事人對已提交證據的保證制度。

在開庭時因一方當事人缺席，無法進行質證和辯論程序，判案法官應當在法庭調查階段，審核認定證據時，要求到庭一方當事人對其提交證據的真實性、合法性以及關聯性負責，否則承擔相應的法律責任，并記錄在案。這樣可以使法官免受“錯案追究制”的困擾，而且妥善地解決了原告提供虛假證據的可能性。

（五）確立一方辯論主義為主，缺席判決主義為輔的審理模式。

我國的缺席判決制度從表面上與一方辯論判決主義很相似，但二者有著本質區別。我國的民事訴訟雖經過審判方式改革帶有一些當事人主義的色彩，但職權主義仍然根深蒂固，體現在缺席判決制度中，就是法院在一方缺席的情況下，仍要查清案件事實才作出判決。法院判決的依據既不是到庭一方的陳述，也不是缺席一方的訴訟材料，而是法院依職權調查的證據。由于不承認被告的缺席是對原告請求的默認，也沒有缺席一方的異議程序，我國的缺席判決制度與缺席判決主義存在很大差異。由于我國的缺席判決制度一味去追求實體公正，已使法官陷入到主動調查證據的泥沼，從而喪失了程序公正，并且由于缺乏雙方當事人的辯論，實際上很難達到實體公正。我們可以借鑒國外民事訴訟中的缺席判決制度，針對缺席的不同情形適用不同的審理模式：對送達式缺席判決，應適用一方辯論判決主義，因為缺席一方經法院傳票傳喚，已收到起訴狀副本，應承擔相應的法律后果，對該判決，當事人不得提出異議，但有上訴權；對公告式缺席判決，應適用缺席判決主義，設立申請撤銷缺席判決的異議制度，否則不利于保護被告的權益，因為在實踐中因被告下落不明，導致起訴狀副本及開庭傳票無法直接送達，公告送達不能確保被告知悉訴訟的存在。考慮到我國民事訴訟的實際情況，筆者認為，在采用公告方式送達判決書的情況下，異議期間是公告期滿后15日為宜，否則不利于保護到庭一方的合法權益。

參考文獻：

[1] 參見江平主編《民事審判方式改革與發展》，中國法制出版社1998年11月第1版，第305頁。

[2] 參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。

[3] 參見《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第330 條之一，謝懷＠①譯，法律出版社1984年版。

[4] 參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。

[5] 參見陳桂明、李仕春著：《缺席審判制度研究》，載《中國法學》1998年第4期。

[6] 參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。

[7] 參見法國民事訴訟法第468、469、473條。中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。

[8] 參見沈達明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。

[9] 參見白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經濟出版社1996年版，第73頁。

[10] 參見楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。

[11] 參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。

[12] 參見江偉主編《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年9月第1版，第317頁。