摘要：不安抗辯權制度是我國合同法中一項重要的制度，我國合同法在傳統大陸法不安抗辯制度的基礎上，借鑒和吸收了英美法中預期違約制度的優點，將兩者融合形成了具有中國特色的不安抗辯權制度。另一方面，兩種制度的柔和也使得它們之間卻存在著隱性沖突，加之我國在立法技術上的不成熟，從而亟待對這一制度進行進一步的探索和完善。

關鍵字：不安抗辯權；預期違約；問題；建議

一、概念及性質

不安抗辯權，又稱拒絕權，是指在雙方合同中應當先行履行債務的當事人在有確切的證據證明后序履行債務的當事人在締約后出現足以影響其對待給付的情形下，可以中止履行合同并有條件地可以解除合同的權利。

（一）不安抗辯權適用的條件：

1、必須由同一雙務合同所產生的兩項債務，且互為對價給付。

2、必須為雙方當事人互負的債務有效且存在。

3、必須當事人債務的履行有先后順序。

4、先序履行方履行期限界至，但后序履行債務方債務尚未屆履行期限。

5、后序履行債務的一方當事人有喪失或可喪失履行債務能力（如后序履行債務方喪失商業信譽、喪失勞動能力等）的情形。

6、先序履行債務的當事人有確切的證據（如可證明后序履行債務方經營狀況惡化、有轉移財產、抽逃資金的行為等）證明對方由喪失或可能喪失履行債務能力的情形。

7、中止履行后，后序履行債務方在合理期限內沒有恢復履行能力且未提供擔保的，則先序履行債務方可以解除合同。

（二）、不安抗辯權消滅的事由

1、后序債務履行方在合理期恢復履約能力。

2、后履行方在合理期限內為履行提供了擔保。

3、后履行方在合同履行期內履行了合同義務。 [1]

（三）、我國合同法不安抗辯權的效力

不安抗辯權的首要法律效力是阻止請求權，基本效力是免除違約責任的法定事由，延伸效力為給對方設立不真正義務，有可能的最終力為解除合同。下面逐一論述。

1、阻止請求權

不安抗辯權是抗辯權的一種，是和請求權相對應的一權利。其首要功能即在于對抗請求權，傳統民法為不安抗辯權的內容即為不先為給付，但并不以此為限。

2、免除違約責任的法定事由

如果沒有不安辯權而拒絕履行自己的債務，原本會構成履行遲延。但是因為有不安抗辯權的存在，其拒絕履行不具有違法性，所以不承擔遲延責任。《合同法》中有明確規定。除此以外，為了更好的使用，第68條第2款規定”當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔約責任”。

3、為相對方設定不真正義務

為了平衡雙方當事人的利益，設立不安抗辯權以保障先履行一方受損害，同時為了保護后履行一方當事人的利益，法律又為先履行方在行使不安抗辯權時，規定了兩項義務：一為通知義務。先履行方行使不安抗辯權中止履行的，應當將中止履行的事實、理由以及復履行的條件及時告訴對方。二是舉證義務。當事人一方行使不抗辯權必須有確切證據證明對方有喪失或可能喪失履行債務能力事由，因而他對此負有舉證責任，而且必須舉出確切的證據，絕不允一方任意借口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當事沒有確切證據中止履行合同的，應當承擔違約責任，包括繼續履行對方要求、賠償損失等。這是為了防止不安抗辯權的濫用。行使不安抗辯權的一方在履行了舉證和通義務之后，相應地，就為相對方設定了”不真正義務”。

4、解除合同

不安抗辯權的最終可能的法律效果就是解除合同的權利，而且這種權利僅是一種可能的權利，嚴格意義上說其行使是有條件的，要行使這個權利，必須有法定條件出現。這個法定條件是：相對方沒有提供適當擔保，并且沒有為對待給付，也沒有恢復債務履行能力。上述三個否定條件（屬于法定條件）只有同時具備，不安抗辯權人才能進一步行使合同解除權；否則，他不能行使解除權。因此，我們說合同解除權可能是不安抗辯權的最終權能表現。

二、預期違約與不安抗辯權制度之比較

預期違約，又稱先期違約或期前違約，是指合同有效成立后履行期到來前，一方當事人明確表示將不履行合同義務或客觀事實顯示其將到期不履行合同義務并拒絕提供擔保的行為。

（一）、適用的前提條件

不安抗辯權行使的前提條件是雙務合同中雙方當事人履行合同義務有先后順序,且行使抗辯權一方負有先履行義務。而預期違約則無此前提條件之限制,即使是發生在雙方同時履行或受害方負有后履行義務,該受害方也可以依預期違約規則請求保護。因此,許多學者認為,預期違約與不安抗辯權相比較更有利于維護雙方當事人的利益平衡,也更具靈活性[2]。其實,不安抗辯權已包含了對以上兩種情形的救濟。因為,不安抗辯權中有權提出抗辯權的一方是雙務合同中有先為給付義務一方,既然作為先履行一方在后履行一方當事人的財產顯著減少而有難為對待給付之虞的情況下,都有拒絕先為給付之權利,那么作為與對方當事人同時履行一方或后于對方當事人履行一方,當然(或者說更應該)有拒絕為給付之權利了,這是邏輯之必然。因此,不安抗辯權與默示預期違約在適用的前提條件上并沒有顯著區別,兩種制度實際上解決的是同一問題。　

（二）、行使權利的理由

大陸法系規定的行使不安抗辯權的條件是：對方財產于訂約后明顯減少而有難為對待給付之虞。而英美法系對預期違約進行救濟的理由不限于財產減少,還包括債務人的經濟狀況不佳,沒有能力履約等列舉了一系列情況。因此,有些學者認為，預期違約與不安抗辯權相比,對債權人的保護更為周密,更有利于維護交易秩序 [3]。而實際上,這只是兩大法系在法律傳統上的差異，在判例法國家，其判定標準是體現在不同的個案之中的,不同的案件可能有不同的判定標準。而成文法國家一般采取一種歸納的方式來確定是否”對方有難為對待給付之虞”。因而這兩者只是在表現形式上有所區別，其本質的行使理由是基本一致的。

（三）、權利行使的法律后果或法律救濟措施

從不安抗辯權的本質來看,不安抗辯權人并沒有合同解除權。正如鄭玉波先生所說:”抗辯權乃對抗請求權之權利也。其作用在乎防御,而不在乎攻擊,因而必待他人之請求,始得對之抗辯。”[4]針對不安抗辯權,他方為對待給付或提出擔保,并不是他的義務,而是對于抗辯權的再抗辯權的運用。[5]因而大多數大陸法系國家在對方拒絕為對待給付或拒絕提供相當擔保時,未賦予不安抗辯權人合同解除權。

《瑞士債務法》第83條規定賦予了不安抗辯權人解除合同的權利，改變了大陸法系國家的一般作法 [6]。并且雖然大多數大陸法系國家在行使不安抗辯權時并未賦予不安抗辯權人合同解除權,但由于雙方僵持不下的抗辯狀況會使得交易處于不確定狀態,因此有先為給付義務一方可以依誠實信用原則解除合同。而在預期違約制度規定下,無過錯一方預見到另一方違約的，對方在合理期間內未提供履行合同的適當擔保的情況下,無過錯一方可解除合同。雖然這兩者存在一些差異,但兩種制度所針對解決的是同一問題,并且在解決方法上僅存在細微差異,因此沒有必要在民法中同時規定兩種極為相似的法律制度。[7]

三、我國不安抗辯制度存在的問題

（一）不安抗辯權制度實體法規定之不足

1．不安抗辯權的具體規則規定不明確，”適當擔保”與”合理期限”的規定模糊。根據《合同法》第69條規定：先履行方行使不安抗辯權中止履行后，對方未在合理期限內恢復履行能力并且未提供適當擔保的權利人可以解除合同。但是我國合同法并未對”合理期限”做出具體規定，通過法官自由裁量作出的裁判容易出現各種不通的結果，因而在實踐中難以認定和判斷。同樣對于什么樣的擔保是”適當”的也沒有明確標準，這使得先履行一方可以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。

2．不安抗辯與預期違約制度在法律適用上的隱性沖突。具體如下：《合同法》第94第2款以及108條的規定實質上是對預期違約制度的規定，即在履行期屆滿之前當事人一方以自己的行為表明不履行合同主要義務的，對方可以解除合同并要求其承擔違約責任，而《合同法》第68條第2款規定的行為是由不安抗辯來調整的，而同時它也可以被視為是當事人以自己的行為表明不履行合同義務的行為，同時68條第4款中也會存在與94條第2款、108條規定相重復的行為，在這種情況下當一方以自己的行為表明不履行合同義務的行為時其既可以適用68、69不安抗辯的規定，中止自身的履行，當對方未提供擔保時才可解除合同，而也可適用第94第2款以及108條的規定直接解除合同并要求對方承擔違約責任。這種情況下，行使抗辯權一方的當事人很有可能避開68條而直接適用108條解除合同，要求對方承擔違約責任，這樣很有可能導致合同解除權被濫用，從而架空了不安抗辯權制度的部分適用；而另一方當事人則必然同時要求適用68條之規定，使得在適用法律時陷入矛盾與沖突。

（二）不安抗辯制度適用程序上的問題

1．先履行方的舉證責任過重。我國《合同法》第68條規定先履行方必須有”確切證據”證明對方有法律規定的四種情形時，才能主張行使不安抗辯權，而”確切證據”的標準，即客觀標準，其本意是用來限制不安抗辯權的濫用。但是在現代這個各種信息資源充分保護的社會，要取得”確切證據”并不容易，更何況目前我國企業對于商業信息保護的意識越來越強，要掌握”確切證據”是十分困難的，很有可能實際上剝奪了當事人行使不安抗辯權的機會。

2．”中止履行”的范圍問題。《合同法》第68條明確規定不安抗辯權是一種”中止履行”的權利。但法律沒有明確規定對于中止履行是指僅可以中止債務的履行還是不僅可以中止債務的履行，還可以中止履行準備行為。因此如果先履行人在期前中止了準備行為，并不會發生違約責任，因為合同義務尚未到期，不存在違約責任，但是如果其因中止履行準備行為導致在不安抗辯情形消失后無法按合同原約定的時間履行義務，卻也不能以行使不安抗辯為由得以免責，此時他就必須承擔無法及時交付的風險。這種規定對先履行義務方利益的保護顯然是十分不利的[8]。

四、我國合同法中不安抗辯權制度的完善

（一）實體問題之完善

1．明確不安抗辯權具體規則的含義。對于合同法第69條的規定，對”合理期限”的界定，應當采取當事人約定與法律解釋確定相結合的辦法，司法解釋做出一個具體期限如確定為30日，同時允許當事人自行約定”合理期限”的具體時間。一方在中止履行時，可以與對方當事人通過協商約定”合理期限”且該合理期限不受30日的限制，只有在當事人雙方未約定合理期限的具體時間或者約定不明確的情況下，才可以適用合理期限為30日的規定。

“適當擔保”，一般認為對方當事人提拱的擔保必須足以保證在其喪失履行能力時，先履行方可獲得足夠數量的補償從而解除其因先履行義務而存在的風險，即為適當。法律應給予”適當擔保”一個明確的界定。債的擔保一般分為人的擔保和物的擔保。因此對于物的擔保，擔保物的價值或將來被處分受償的價值應不少于先履行方履行合同義務所支付的財產。對于人的保證，也應要求保證人擁有足夠數量的可供執行的財產，這一數量可以合同標的價值為參照。

2．不安抗辯與預期違約制度的協調適用。具體如下：

（1）正確定位法律條文。首先，合同法第68、69條是關于不安抗辯權的規定，其與同時履行與后履行抗辯權共同形成了完整的合同履行抗辯權體系。其次，基于預期違約理論，將英美法預期違約的體系劃分為預期拒絕履行與預期履行不能，對應與我國合同法第94條第二款與108條相當于預期違約中預期拒絕履行，合同法第68、69兩條就相當于英美法上的預期履行不能。

（2）正確界定”適用標準”問題。將不安抗辯與預期違約在合同法中明確定位后我們發現兩種制度的關系實質上是預期拒絕履行與預期履行不能的關系。故正確適用兩大制度的”標準”應以一種行為是否是重大的根本的不履行并將實質性的損害債權人的利益為標準來判斷該適用那種制度。

（二）適用程序上的完善

1．平衡雙方舉證責任。對于舉證責任的問題應當借鑒大陸法系等國家，采取”主觀主義”的標準，對于權利人舉證的證據無須確切，只須充分即可，充分與否由法院來認定，同時在當事人之間合理分配舉證責任，要求后履行義務人付一定的反證義務，以減輕先履行義務人舉證責任過重的負擔。我國《合同法》對于行使不安抗辯權舉證責任的要求上使用了”確切證據”的標準，而事實上采用”確切證據”的標準過于嚴格，不利于不安抗辯權的有效行使。

2．對”中止履行”范圍的明確。現有法律規定不安抗辯權的”中止履行”不包括合同履行的準備行為。但這種規定對先履行義務方利益的保護顯然是十分不利的。故應打破傳統，將履行準備階段囊括進來，即在發現對方有合同法規定的事由有難為對待給付時可以中止履行準備行為，對于中止履行準備行為的在恢復履行后應適當延長合同履行期限從而平衡雙方當事人的利益。

[1] 張虎席.智芳.淺析不安抗辯權.法制與社會.2009.6（上）.385頁.

[2] 王利明.違約責任論.中國政法大學出版社1996年版.第157頁.

[3] 王利明.違約責任論.中國政法大學出版社.1996年版.第157頁.

[4] 鄭玉波.民商法問題研究(四).著者自版.1984年版,第42頁.

[5] 韓世遠、崔建遠.先期違約與中國合同法.載《法學研究》1993年第3期.

[6] 鄭玉波.民商法問題研究(四).著者自版1984年版.第66頁.

[7] 李軍.默示預期違約與不安抗辯權制度比較.《廈門大學法律評論》第十六輯.廈門大學出版社.2008年12月版.

[8] 劉娟.淺論我國合同法上的不安抗辯權制度.法制與社會.2009 6（上）55-56頁.