人而無信，不知其可也。大車無，小車無，其何以行之哉？&--《論語.為政》

誠實信用是中國傳統文化的有機組成部分，是人們安身立命的支柱性準則，人而無信，猶如車無轱轆，”其何以行之哉？”。剛剛修正的《民事訴訟法》將誠實信用原則作為民事訴訟的一項基本原則。作為裁判者，如何在生動的司法活動中理解和適用該原則值得深思。實踐中，經常遇到如下問題：當事人濫用管轄權異議拖延訴訟、利用財產保全程序優先滿足特定債務人的利益等等。不少情形民訴法及司法解釋并未予以規范，一些惡意的當事人鉆法律的”空子”，致使善意的當事人或案外人到處申訴上訪而又得不到較好的”救濟”，為社會穩定留下了諸多不穩定因素。此時，誠實信用原則能否發揮作用，如何發揮作用，防止該原則成為一條”睡眠”條款呢？

誠實信用原則被認為是”道德規范法律化”的一個原則。不誠則見疑，見疑則不信。誠實更關注行為者的主觀動機、內心狀態，信用更關注行為者的外在表現、行動效果。有學者研究認為，誠信可分為主觀誠信和客觀誠信、裁判誠信，其具有不同的適用范圍和作用機理。[1]

將誠實信用原則法定化，有助于引導、規范人們的訴訟行為，也有助于提升整個社會的誠信。在理解和適用民訴法上的誠實信用原則，可從如下三個層面展開：第一，民訴法中確定誠信原則的原因；第二，誠信原則在民訴中的運作機理；第三，誠信原則規制惡意訴訟行為中功能限度。限于篇幅，本文僅闡釋前兩個問題。

一、誠實信用原則在民訴法中確認的解讀

可以從兩個維度來進行闡釋，首先應從民訴法本身的特點視角分析，其次，應從法律回應社會變化的視角分析。

（一）民訴法的特點決定了有必要確認誠信原則

1、緩和民訴法”剛性”的需要。處理繁雜的民訴活動往往需要具體明確的規范標準，故而民訴法基本上是強制規范，況且誠實信用的價值判斷通過具體的制度規定在民訴法中得到較好體現。筆者認為，法律規定越明確，缺漏越明顯，隨著經濟社會形勢的變化和民事訴訟活動實踐的深入，民訴法中的諸多規定顯得相對滯后、或有明顯漏洞和不足。如濫用管轄權異議拖延訴訟問題，目前并沒有得到較好的糾正。實踐中，根據誠信原則，在司法解釋和司法政策、司法意見等方面下功夫，對剛性的規范進行必要的”軟化”或漏洞填補，待時機成熟，將其升華為法律，以實現形式正義和實質正義的統一。如舊的民訴法對留置送達的規定非常僵硬，隨著社會的巨變，”見證人”查找難嚴重阻礙了法院送達活動的開展，也為一些惡意當事人逃避訴訟提供了”制度性保障”。裁判者本著誠實信用的精神，結合具體案情，采用拍照、錄像等方式記錄送達過程的做法在實踐中越來越被認可，這次民訴法修改將肯定了上述做法。

 2、克服當事人主義模式的弊端。我國的民訴法具有鮮明的當事人主義特點。然而訴訟影響甚巨，不能將眼光停留在狹隘的”兩造對抗”中。最典型的是當事人惡意串通調解的情況，其以損害他人的直接財產利益或間接財產利益為主要目的，給無辜的第三者造成嚴重的損害，對司法秩序和司法權威造成巨大創傷。將誠實信用原則引入民訴法，大大擴大了民訴法的視野，將民訴活動放置在人類社會活動中而非狹隘的司法”劇場”中，訴訟中的意思自治不能損傷他人利益，應在個人利益和社會利益、他人利益之間做到平衡。在具體的制度設計上，增加大量規范當事人訴訟活動，擴大第三者參與訴訟、監督訴訟的具體規定，如新民訴法增加了相互串通型惡意訴訟行為的規制、第三人撤銷之訴、深化了民事檢察監督，并將調解全面納入再審范圍，等等。

（二）社會深刻變化決定了有必要確認誠信原則

1、社會交往的復雜化削減了不誠信訴訟的成本。民訴法實施以來，經濟社會發生巨變，人們從”單位人”變為”社會人”，人際關系從”身份”到”契約”，人際之間的信任由非制度性信任變為制度性信任。社會交往的時間、空間、方式和層次日趨復雜。由于社會管理的相對滯后和社會價值觀的偏差，人際交往中的不誠信行為并未受到應有的社會輿論和紀律、法律的非難。將誠實信用原則引入民訴活動中，有利于規范訴訟中的不誠信行為，增加不誠信訴訟的成本。

2、財產形態的多樣化增加了不誠信訴訟的機會。民訴法實施以來，人們的財富得到巨大增長，財產形態及交易手段呈現多樣化的特點，知識產權及其收益、商品房、支票、匯票、信用卡、股票、基金、期貨等等形態的財產及交易手段在人們生活中的地位愈加重要，財產形態及交易手段的多樣化給人們經濟社會交往帶來極大便利的同時，也為經濟社會交往中的不誠信行為提供了大量的”可乘之機”，隱匿轉移財產變得更加容易。將誠實信用原則引入民訴活動中，從訴訟推進各環節對可能發生的不誠信行為予以規制，將大大削減不誠信訴訟的機會。

二、誠實信用原則在民訴法中的運作機理

（一）民訴法中誠實信用原則的適用主體

從簡化的視角看，訴訟是雙方當事人和法院這三極共同構成的三角關系，當事人訴權和法院審判權的良性互動是訴訟順利推進的保障。整個訴訟活動均應受到誠實信用原則的規范，換言之，當事人和法院均應受到誠實信用原則的規制，當然，實踐中還有其他訴訟參與人如法定代理人、訴訟代理人、訴訟輔助人、證人及鑒定人的訴訟參與活動均應受到誠實信用原則的規范。可見，民訴法上的誠實信用原則在規范的主體上具有多元性的特點。就法院是否受誠實信用原則這個富有爭議的問題，有學者研究指出：”從國外訴訟理論以及相關立法例看，誠信原則的規范主體一般僅及于當事人，最多涉及其他訴訟參與人，而往往不擴及行使審判權的法院。將誠信原則的規范主體擴展到法院，使之成為法院行使審判權的一個約束性原則，這是我國訴訟法學理論的創造和發展”。[2]

（二）民訴法中誠實信用原則的作用方式

民事實體法的誠實信用原則具有兩個功能：首先它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動起著指導作用，以使良好的內心狀態轉化為良好的行為；其次，誠實信用原則是對法官自由裁量權的授予，誠實信用原則意味著承認司法活動的創造性和能動性。[3]從民訴法中誠信原則的適用主體看，誠信原則對法院行使審判權、履行審判義務同樣起著行為調節準則的功能，同時要進一步平衡訴訟主體訴訟利益。

如何做好利益的平衡以及如何發揮誠實信用原則對法官、法院的約束規范功能。有學者研究指出：民訴法倚仗極富技術性和可操作性的詳盡的程序規則。對在民事訴訟中運用誠實信用原則的要求顯然不能僅僅停留在原則層面上，而應深入到具體規則之中，否則，”誠實信用原則作為一個突兀的原則，在沒有具體規則的支持、缺乏賴以生存的制度環境下，至多是個華而不實的法律疏于而已，不具備技術和實踐層面的可操作性價值。[4]筆者認為，上述見解有失偏頗，理由如下：第一，民訴法作為程序法確有技術性和可操作性強的特點，在具體制度設計時盡可能規范明確。但這并不排斥誠實信用原則在解釋、評價已經具體化的法律規定以及評價具體的民事訴訟行為中的作用。另外，當出現法律漏洞時，誠實信用原則具有漏洞填補的功能。第二，誠實信用原則不是具體的規定，當然其在司法實踐中的作用不應定位于”具備技術和實踐層面的可操作性價值”。筆者認為，民訴法中誠實信用原則發揮其利益平衡和規范法官、法院行為的功能確有其特殊之處，一般而言，民訴法具有強制性法的特點，誠實信用原則已經較好地具體化于各項可操作性的規定中，而當出現法律漏洞或已有規定出現明顯偏誤時，誠實信用原則運用應非常謹慎。舉一實例，十余名購房者陸續起訴開發商，認為其延遲交付房屋，請求立即交付房屋并賠償相應的違約金。法院受理后，開發商就每個案件提管轄權異議。由于管轄權異議不能成立，被本院和上級法院駁回。其實開發商的目的是拖延訴訟，造成訴累。對這種明顯惡意的行為，法律卻沒有相應的規制，此為法律漏洞。實踐出智慧，法院可根據誠實信用原則，認為該當事人異議理由明顯不當，直接退回，不予審查，如此，該當事人也就不存在上訴之說。

（三）民訴法中誠實信用原則的功能界限

1、誠實信用原則適用的前提：禁止向一般條款逃避。在法律適用上，具體的規則具有適用上的優先性。在評判具體民訴活動，如果已有法律規則的明文規定，而適用該具體規定和適用誠實信用原則能獲得同一結論時，應徑直適用該具體規定。

2、誠實信用原則適用的時機：規則不能

實踐中，規則不能主要包括規則模糊、規則缺失、規則沖突和規則適用顯失公平。[5]民訴法具有強制性法的特點，對當事人而言，是否意味著”法無明文即自由”呢？筆者認為，規則不能諸種情形正是誠實信用原則直接適用的時機。在民訴法規定模糊的情形下，誠實信用原則作為解釋規則的一種重要方法，結合具體案件加以解釋，使本來模糊的規則具體明確。如民訴法相關司法解釋對被執行人僅有一套房屋且其又居住其中的，原則上不執行。實踐中，不少法院運用以”租”代執等方法破解了一套房執行難的問題。對規則缺失之情形，運用誠實信用原則，創造性地解決法律缺失的問題，引導當事人及其他訴訟參與人的訴訟誠信，促進社會誠信。規則沖突其深層原因是價值沖突，運用誠實信用原則，進行價值的判斷和選擇，得出公允的評判。規則適用顯失公平的情形，說明該規則出了大問題，其并非良法。實踐中，如果出現此類條款一般采取層層上報至最高法院的辦法來解決。

3、誠實信用原則適用的保障：充分說理

雖然法律原則通常具有主導性法律思想的特質，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準。[6]筆者認為，直接適用誠實信用原則的充分說理是該原則所蘊含的基本法律價值即公正優先、公正與效率統一這些基本價值具體化過程。這種具體化的過程主要有兩種思路：一是類型化思考。在抽象概念的思考中沒有”或多或少”，只有”非此即彼”可言。然而，此種”擇一式的思考”與法官所受的裁判強制不能相符。其經常忽略不同程度的重要性、精細的層次劃分，而待判個案則常取決于此。而類型化的思考則體現了以不同的強度及結合方式顯現出來的諸要素間的”協作”。 [7] 同類案件蘊含了相同或類似的法律價值判斷或道德評判，需要作出相同或類似的處理，這是類型化思考的一個基本標準；二是經驗法則的運用。經驗法則是通過對經驗的歸納總結而獲得的有關事物屬性、狀態及其與其他事物聯系的具有普遍性、規律性的認識。從所涉內容看，經驗法則大致有”情理”、和”事理”兩類。所謂”情理”，應為社會普遍的思想、情感，是社會的主流價值觀念或不明顯違背主流價值觀念的思想、情感。所謂”事理”是為案件事實所涉及的事物、行為的物理屬性、社會屬性。經驗法則具有高度的社會認同，能夠作為誠信原則說理的重要依據。兩者思路的完美結合是通過指導性案例將適用誠實信用原則的典型事例提升為規范。

[1]徐國棟：《誠實信用原則研究》，中國人民大學出版社2002年版，第119-174頁。

[2]湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《法學家》2003年第3期，第96頁。有學者就誠實信用原則對法院、當事人及其他訴訟參與人的要求進行了類型化概括：要求法院禁止濫用審判權、禁止審判突襲、遏制背信的訴訟行為；要求當事人承擔真實的義務、禁止不當訴訟行為和禁反言等。見張顯偉：《誠信原則的訴求--訴訟法律關系主體角度的考量》，載《法律適用》2009年第5期，第31-34頁。

[3]徐國棟：《民法基本原則解釋（增訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第7-80頁。

[4]劉顯鵬：《民事訴訟中誠信原則的設置方式及適用主體》，載《中國石油大學學報（社會科學版）》，2009年第4期，第56頁。

[5]李克誠，劉思萱：《論法律原則在我國司法裁判中的適用--以〈最高人民法院公報〉案例為范本的研究》，載《思考與探索：我們走過的路--江蘇法院優秀學術論文選》，中國法制出版社2008年版，第1553頁。

[6] [德]拉倫茨：《法學方法論》商務印書館2005年版，第353頁。

[7] [德]拉倫茨：《法學方法論》商務印書館2005年版，第331頁。