2009年8月，馮某經(jīng)張某邀請(qǐng)前往某飯店就餐，結(jié)賬離開時(shí)，馮某跌倒致傷。經(jīng)診斷，馮某左腿骨折，輕度腦震蕩，并伴有多處軟組織挫傷，后經(jīng)鑒定構(gòu)成9級(jí)傷殘。馮某家屬要求張某賠償損失未果，將張某告來法院，要求張某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償馮某跌倒致傷造成的相關(guān)損失七萬余元。經(jīng)審理查明，馮某過量飲酒是致其受傷的直接原因；馮某作為完全民事行為能力人，明知過量飲酒有可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，卻毫無節(jié)制飲酒，對(duì)于損害的發(fā)生，其自身存在重大過錯(cuò)；張某作為完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見過度飲酒的危害，卻與受害人大量飲酒，違反了在先行為及安全照顧原則，存在一定的過錯(cuò)。據(jù)此，一審法院判決馮某及張某分別承擔(dān)主次責(zé)任，張某賠償馮某損失兩萬余元，駁回張某其他訴訟請(qǐng)求。

對(duì)于本案的認(rèn)識(shí)，存在兩種不同意見。

一種意見認(rèn)為：張某不成立侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理由為：侵權(quán)行為是行為人不法侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利的行為，成立侵權(quán)行為的先決條件是存在加害行為，而加害行為必須具有不法性或違法性。本案中，張某邀請(qǐng)馮某吃飯飲酒，后馮某跌倒致傷的整個(gè)事件及過程中，張某不存在違法或不法的加害行為，不構(gòu)成對(duì)馮某侵權(quán)。

另一種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。持這種意見的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為是行為人由于過錯(cuò)侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)并造成損害，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。這種觀點(diǎn)中，是否違反法定義務(wù)是判斷侵權(quán)行為成立與否的關(guān)鍵，至于行為人的行為性質(zhì)則在所不論。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

侵權(quán)行為包括一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。所謂特殊侵權(quán)行為，是指由法律直接規(guī)定，在侵權(quán)責(zé)任的主體、主觀構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分配等方面不同于一般侵權(quán)行為，應(yīng)適用民法上特別責(zé)任條款的致人損害的行為。在我國(guó)民法通則以及新實(shí)施的侵權(quán)責(zé)任法中，對(duì)于特殊侵權(quán)行為的情況都有明確規(guī)定，本案當(dāng)然不在其中。一般侵權(quán)行為通常是指侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的侵權(quán)行為，即行為人基于自己的過錯(cuò)而實(shí)施的、適用過錯(cuò)責(zé)任原則和侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件的侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為的成立需要四要件：加害行為、損害、因果關(guān)系以及過錯(cuò)。

本案中，損害是顯而易見的：馮某的受傷以及因受傷所造成的損失。需要加以分析的是加害行為和過錯(cuò)的存在與否以及因果關(guān)系的成立與否。

加害行為，顧名思義，必須要有“行為”。只有存在造成他人權(quán)益被侵害的加害行為或侵害行為，才能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任問題。《德國(guó)民法典》第八百二十三條規(guī)定：侵權(quán)行為須具備違法性或不法性，才能成為一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。但我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》并未將行為的違法性作為成立要件。根據(jù)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的理論，加害行為既可以是作為，也可以是不作為。作為即有所為，是指行為人積極的舉止動(dòng)作，外界能夠?qū)Υ思右宰R(shí)別，如盜竊、殺人等。所謂不作為，是指從外界表現(xiàn)來看，行為人乃是處于消極的靜止?fàn)顟B(tài)，什么也沒有干，即有所不為。本案中，張某邀請(qǐng)馮某吃飯飲酒，應(yīng)預(yù)見過量飲酒可能帶來的危害，卻放任自己及馮某過量飲酒，沒有盡到安全注意義務(wù)，形成法律上的不作為，符合我國(guó)一般侵權(quán)加害行為特征，并以這種不作為侵害了馮某的生命健康權(quán)。

過錯(cuò)，包括兩種形態(tài)：故意與過失。故意是指行為人明知其行為的后果或其行為違反了某種義務(wù)而仍然有意為之的一種主觀心理狀態(tài)；過失是指行為人雖非故意，但按其情節(jié)應(yīng)當(dāng)注意且能注意而不注意，或?qū)?gòu)成侵權(quán)行為的事實(shí)雖然預(yù)見可能發(fā)生，但確信不會(huì)發(fā)生的一種心理狀態(tài)。侵權(quán)法中故意的判斷較為容易，按書面釋義即可認(rèn)定。但是對(duì)于過失的判斷，卻不是那么容易。現(xiàn)代侵權(quán)法對(duì)于過失的判斷采取的是一種相對(duì)客觀化的方法，即在認(rèn)定是否存在過失時(shí)不再探究特定行為人的主觀心理狀態(tài)，也不因行為人的年齡、性別、知識(shí)水平等主觀因素的不同而差異，而是統(tǒng)一采納某種基于社會(huì)生活共同需要而提出的客觀標(biāo)準(zhǔn)即所謂的“合理的人”標(biāo)準(zhǔn)或“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)。將這個(gè)法律擬制人放在當(dāng)時(shí)情形之下，看擬制人能否預(yù)見、避免損害的發(fā)生。如果擬制人都無法預(yù)見也無法避免，那么行為人就不具有過失，否則具有過失。案例中，張某不可能存在主觀上的明知或欲求，希望馮某發(fā)生意外造成損害。而通過這種客觀化的判斷方法，合理的人或善良管理人在飯店就餐的情形下，是能夠遇見損害的發(fā)生，也能夠以一定的作為來避免損害的發(fā)生。所以，張某的過失客觀存在。

因果關(guān)系是任何一種法律責(zé)任必須具備的構(gòu)成要件，它是法律責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)和前提。我國(guó)傳統(tǒng)上判斷因果關(guān)系是否成立一般采用“必然因果關(guān)系說”，認(rèn)為只有當(dāng)行為人的行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時(shí)，才能認(rèn)定行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。如果行為與結(jié)果之間只有外在的、偶然的聯(lián)系，就不能認(rèn)定二者之間具有因果關(guān)系。從該傳統(tǒng)看來，似乎飲酒和發(fā)生損害不一定是必然的，因此會(huì)得出因果關(guān)系不成立的結(jié)論。但是隨著侵權(quán)責(zé)任法的出臺(tái)，可以明顯看出，中國(guó)的這種傳統(tǒng)理論已經(jīng)發(fā)生了變化，更多的法律人更加認(rèn)同“相當(dāng)因果關(guān)系說”，即認(rèn)為：如果某種事件以一種并非無足輕重的方式通常提高了發(fā)生后果的客觀可能性，則該事件為該后果的相當(dāng)條件。根據(jù)侵權(quán)行為法的立法理念，為了更好的保護(hù)權(quán)益受侵害者，判斷本案例中的因果關(guān)系便輕而易舉了：喝酒不一定會(huì)導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，但是卻增加了損害發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。所以筆者認(rèn)為案例中因果關(guān)系是成立的。

綜合上述分析，可以認(rèn)定張某成立侵權(quán)。

侵權(quán)行為的成立，是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)行為的法律后果。依據(jù)《侵權(quán)行為法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”所以，本案中張某應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

當(dāng)然，法院認(rèn)定公民的法律責(zé)任和法律義務(wù)不能泛化，不能與社會(huì)的正常交往活動(dòng)相抵觸，要考慮到法院判決的社會(huì)公信力。宴請(qǐng)與接受宴請(qǐng)是社會(huì)交往的一種正常活動(dòng)，宴請(qǐng)中舉杯敬酒，這是社交活動(dòng)的常識(shí)，是人們之間合法的正常的交往活動(dòng)。若認(rèn)為人們相互之間認(rèn)識(shí)的、不認(rèn)識(shí)的，只要被宴請(qǐng)者召集到一起，大家坐在酒桌上只要端起酒杯喝酒，相互之間就有了法律上的責(zé)任和義務(wù)，這顯然不符合立法的本意。筆者認(rèn)為，只有因共同飲酒行為使他人發(fā)生特定的危險(xiǎn)，其他共飲人才產(chǎn)生特定的義務(wù)，否則相互之間沒有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。