在訴訟活動中，當(dāng)事人為維護(hù)自己合法權(quán)益，越來越傾向于通過司法鑒定來厘清雙方的是非責(zé)任；有的審判人員也把司法鑒定作為定分止?fàn)幍摹苯輳健薄５牵P者發(fā)現(xiàn)，司法鑒定并不是實現(xiàn)案結(jié)事了的尚方寶劍，相反地，在訴訟活動中可能是一把”雙刃劍”，在促進(jìn)訴訟的同時，也有可能阻礙訴訟，影響當(dāng)事人矛盾糾紛的及時化解。本文從對醫(yī)療糾紛的司法鑒定的實證考察入手，提出應(yīng)對司法鑒定”社會性功能”的完善，其基本路徑就是調(diào)解。

一、問題的提出

所謂醫(yī)療糾紛，主要指患者或其代理人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員在形成醫(yī)療法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，就醫(yī)療行為的需求、采取的手段、期望的結(jié)果及雙方權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識上產(chǎn)生分歧，并以損害賠償為主要請求的行為。由于醫(yī)療糾紛多涉及對專業(yè)技術(shù)的不同理解，當(dāng)事人申請司法鑒定以確定事故性質(zhì)、責(zé)任，在司法實踐中越來越常見，同時，各種涉及司法鑒定的矛盾糾紛也日益凸顯，主要表現(xiàn)為：

一是，對司法鑒定的過分倚重，造成當(dāng)事人訴訟成本增加，不利于當(dāng)事人的和解。在醫(yī)療事故損害糾紛中，患者對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的敵意嚴(yán)重，對對方出具的各種證明材料都十分挑剔，要求第三方機(jī)構(gòu)協(xié)助辨別真?zhèn)巍Ｌ貏e是有的當(dāng)事人糾纏于醫(yī)療機(jī)構(gòu)細(xì)節(jié)上的瑕疵不放，無限放大醫(yī)療就夠的過錯，通過司法鑒定并不能為自己爭取到更大利益，反而付出較大成本，進(jìn)而加大雙方的分歧和對立。

二是，司法鑒定的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，對鑒定結(jié)論不服、反復(fù)申請鑒定的現(xiàn)象增加，拖延了糾紛和解時機(jī)。有的患者對司法鑒定的認(rèn)識存在誤區(qū)，以為自己申請鑒定就一定能夠得到一個”說法”，而且這個”說法”是有利于自己的；一旦鑒定結(jié)論不利于自己，往往會以鑒定程序缺陷等為由申請重新鑒定。這種過分的拖延，反而不利于對申請人利益的維護(hù)。

三是，司法鑒定未必能都緩解矛盾，甚至可能激化矛盾，造成醫(yī)患雙方新的對立。司法鑒定的目的在于查找醫(yī)療事故的原因、分清過錯和責(zé)任，但是，實踐中往往存在無法明確分清責(zé)任或者鑒定結(jié)論中提出新的原因力等情況。在這種情況下，不論是患者還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都可能以此鑒定結(jié)論調(diào)整自己的訴訟請求或訴訟策略，使雙方矛盾糾紛進(jìn)一步復(fù)雜。

可以看出，在醫(yī)療糾紛的訴訟中，動輒進(jìn)行司法鑒定并不是當(dāng)事人最佳選擇，其中的弊端可能改變進(jìn)行司法鑒定的初衷，造成當(dāng)事人額外的訴累，阻礙了和諧司法的價值實現(xiàn)。

二、司法鑒定中調(diào)解功能的發(fā)現(xiàn)

通過以上分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)冷靜看待司法鑒定，特別是要對司法鑒定在訴訟活動中的功能地位進(jìn)行新的界定，要全面認(rèn)識鑒定在當(dāng)事人矛盾化解中的正面作用和可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，不能把鑒定作為審理案件的”萬能藥”。

一是，司法鑒定的目標(biāo)界定。從本質(zhì)上，鑒定在于從科學(xué)技術(shù)的角度對某項活動進(jìn)行評價，是對”是”與”非”的區(qū)分。而作為司法活動中的鑒定，僅僅區(qū)分是非是不夠的；更重要的是，在區(qū)分是非（甚至無法區(qū)分是非）的基礎(chǔ)上，為審判人員區(qū)分”善”與”惡”提供依據(jù)，并進(jìn)而分配法律上的權(quán)利義務(wù)。但是，是非的區(qū)分能夠直接推導(dǎo)出善惡的區(qū)分嗎？這顯然存在邏輯上的斷裂。

所以，把區(qū)分是非作為司法鑒定的目標(biāo)是不周延的，至少對審判人員的裁判說理存在邏輯上的缺陷。筆者認(rèn)為，區(qū)分是非僅僅是司法鑒定技術(shù)層面的目標(biāo)，而化解矛盾、有效救濟(jì)則是司法鑒定的價值層面的目標(biāo)，兩者缺一不可，后者具有根本的意義，指導(dǎo)、檢驗前者的社會效果。

二是，司法鑒定的功能發(fā)現(xiàn)。在對司法鑒定的目標(biāo)進(jìn)行完善的基礎(chǔ)上，我們需要思考的就是如何有效實現(xiàn)司法鑒定的價值目標(biāo)。這就要求必須賦予司法鑒定新的功能，即通過調(diào)解來促成當(dāng)事人對矛盾糾紛有新的認(rèn)識，進(jìn)而達(dá)成妥協(xié)或諒解。

司法鑒定中調(diào)解在程序上具有如下特點：第一，調(diào)解的組織者和參與者，除了當(dāng)事人外，主要是司法技術(shù)人員和行業(yè)專家；第二，調(diào)解主要運(yùn)用于司法鑒定活動啟動前和過程中，但更側(cè)重于鑒定啟動前的調(diào)解；第三，調(diào)解的目的不在于為鑒定結(jié)論做鋪墊，而在于在當(dāng)事人之間達(dá)成和解，因此調(diào)解不是司法鑒定的必須的環(huán)節(jié)。

三、司法鑒定中調(diào)解的具體實踐

司法鑒定實踐中對調(diào)解的運(yùn)用，與業(yè)務(wù)庭審中的調(diào)解是有所區(qū)別的，其價值在于發(fā)揮司法鑒定的優(yōu)勢，從司法鑒定的專業(yè)角度緩和當(dāng)事人的分歧，提供解決糾紛的方案。

一是，調(diào)解的范圍。對于哪些案件適合調(diào)解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法鑒定成本、鑒定結(jié)論的預(yù)期、鑒定對案件裁判的影響等影響進(jìn)行評估。一般來說，以下幾種類型的案件可進(jìn)行調(diào)解：[1]第一，鑒定結(jié)果預(yù)期度高的案件。有些鑒定案件委托給鑒定管理部門后，經(jīng)審查材料并結(jié)合業(yè)務(wù)庭介紹情況，不需要專業(yè)機(jī)構(gòu)鑒定，通常情況下即能判斷出結(jié)果的案件。第二，無法鑒定的案件。主要是有些鑒定申請，經(jīng)初查發(fā)現(xiàn)依現(xiàn)有材料無法得出鑒定結(jié)果。第三，可能需要連環(huán)鑒定的案件。有些委托鑒定案件，一次鑒定并不能使案件解決，需要進(jìn)行二次鑒定甚至三次鑒定才能達(dá)到案件審理的目的，案件鑒定周期長，鑒定費用高，有些案件全部委托鑒定后，鑒定費的支出比當(dāng)事人的訴求還要多，可以抓住鑒定費用高、鑒定周期長的實際情況，做雙方的調(diào)解工作，當(dāng)事人一般接受調(diào)解。

二是，調(diào)解的方法。主要包括：第一，風(fēng)險預(yù)警法。對于多數(shù)當(dāng)事人來說，司法鑒定都比較陌生。司法鑒定部門應(yīng)運(yùn)用職權(quán)優(yōu)勢，提醒當(dāng)事人正確看待醫(yī)療事故鑒定，對鑒定有風(fēng)險應(yīng)有充分認(rèn)知，注意避免三個”誤區(qū)”：一是只要申請鑒定就會有鑒定結(jié)果；二是鑒定結(jié)果多對申請鑒定人有利；三是鑒定結(jié)果有利于自己，自己就能贏得官司。通過風(fēng)險預(yù)警，當(dāng)事人對司法鑒定有了比較全面的認(rèn)識，對是否申請鑒定就有比較理性的判斷。第二，因勢利導(dǎo)法。為確保鑒定結(jié)果的權(quán)威性，司法鑒定程序、材料、機(jī)構(gòu)選擇等方面都有嚴(yán)格的規(guī)定，這也增加了當(dāng)事人的訴累。應(yīng)樹立”調(diào)解是首選項”的觀念，注重在鑒定程序中抓住調(diào)解機(jī)會，促成調(diào)解。第三，專家咨詢法。為促進(jìn)當(dāng)事人調(diào)解，針對特定案件在當(dāng)事人提出申請后，可適時帶領(lǐng)當(dāng)事人咨詢產(chǎn)品質(zhì)量鑒定專家、價格評估專家等，從鑒定內(nèi)容和技術(shù)角度分析鑒定的結(jié)果、鑒定的難度、鑒定的成本及鑒定結(jié)論對案件當(dāng)事人可能產(chǎn)生的后果，以此讓當(dāng)事人判斷是否堅持鑒定。

四、司法鑒定中調(diào)解存在的阻礙

司法鑒定中調(diào)解的難度主要分為兩個類型：一種類型是，在沒有形成鑒定結(jié)論的情況下，司法鑒定人員的調(diào)解工作缺乏說服力度；另一種類型則是，有了鑒定結(jié)論，但是當(dāng)事人圍繞鑒定結(jié)論又產(chǎn)生新的分歧，增加了調(diào)解的難度。這兩種類型看似自相矛盾，實際上反映了司法鑒定工作機(jī)制本身的不足對調(diào)解的進(jìn)行也產(chǎn)生了阻礙。

一是，法官專業(yè)技術(shù)知識不足，單獨調(diào)解難度較大。調(diào)解工作，不僅需要耐心細(xì)致的做心里工作，對法律及相關(guān)專業(yè)的專業(yè)知識也有很高的要求，醫(yī)療糾紛鑒定涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)，且表現(xiàn)形式多樣。通過實踐發(fā)現(xiàn)，有些醫(yī)療鑒定結(jié)論由于解讀角度不同，有時候起不到平息矛盾的積極作用，反而有可能激化矛盾。因此，根據(jù)案件特點，法官可在當(dāng)事人申請鑒定前進(jìn)行調(diào)解，但由于對相關(guān)的醫(yī)學(xué)矛盾焦點、醫(yī)療方案、醫(yī)學(xué)術(shù)語等知識不精通，讓法官在開展調(diào)解工作過程中很難抓住問題本質(zhì)，調(diào)解效率不高，只能更多地依賴鑒定。

二是，司法鑒定的法律規(guī)定存在不足，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論公證性及準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。實際工作中，申請鑒定醫(yī)療糾紛案件申請鑒定醫(yī)院是否構(gòu)成醫(yī)療事故、有無醫(yī)療過失，均須由本市醫(yī)學(xué)會做鑒定，醫(yī)學(xué)會鑒定專家又都是從本市醫(yī)院及學(xué)院的專家中抽取，患者會對鑒定結(jié)論公證性及準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑，很難接受對其不利的鑒定結(jié)論。法官在此鑒定結(jié)論基礎(chǔ)上做調(diào)解工作很難做通。

三是，鑒定結(jié)論理由解釋說明不夠明確，不足以說服當(dāng)事人接受調(diào)解。鑒定的目的即在于讓專門人員對專門問題作出說明和判定，只有結(jié)論而理由不詳不能達(dá)到鑒定的目的。據(jù)筆者統(tǒng)計，40%左右的鑒定報告書著重描述醫(yī)患雙方的陳述，而判定理由的敘述明顯不足，有些已經(jīng)具備一定的醫(yī)學(xué)知識的司法技術(shù)人員，要完全看懂鑒定結(jié)論也還是覺得困難重重，更何況于以此為依據(jù)對當(dāng)事人做調(diào)解工作。

五、余論

司法鑒定的本質(zhì)是技術(shù)的運(yùn)用，鑒定結(jié)論仍只是一種技術(shù)層面的認(rèn)識；對司法活動而言，鑒定以及由此得出的結(jié)論是輔助司法活動順利進(jìn)行的手段和參考依據(jù)，并不是惟一的依據(jù)，也不是至上的依據(jù)，這是我們認(rèn)識并正確組織司法鑒定中調(diào)解的知識前提。

盡管從立論的需要，本文試圖區(qū)分司法鑒定中調(diào)解和庭審活動的調(diào)解，但是，由于兩者的價值指向是一致的，在實踐中，不能也沒有必要把它們認(rèn)為割裂開來，相反地，通過司法鑒定人員與審判人員的溝通、配合，調(diào)解工作才會更加卓有成效。

[1] 閆衛(wèi)、胡世俊：《調(diào)解在司法鑒定管理中的適用及技巧》，載中國法院網(wǎng)，2009年5月30日訪問。