2007年3月，李某因經(jīng)營需要向華某借款人民幣200萬元，原告張某與胡某等四人為其提供連帶保證，徐某將價值100萬元的房屋抵押給華某用于擔(dān)保。2010年11月，李某因經(jīng)營不善舉家外逃，借款到期后華某要求原告張某承擔(dān)保證責(zé)任，張某償還200萬元后訴至法院向胡某及徐某四人追償。

本案中，200萬的債務(wù)共有四個保證人和價值100萬元的抵押物擔(dān)保，審理中對李某承擔(dān)保證責(zé)任后能否向其他保證人追償以及如何追償存在分歧：

第一種意見認(rèn)為，200萬債務(wù)中有100萬是以房屋做抵押，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先原則，其余四個保證人僅為剩余的100萬債務(wù)提供擔(dān)保，因四人未約定份額，每人各承擔(dān)四分之一的份額，李某有權(quán)就要求抵押人徐某清償100萬，胡某等三保證人各承擔(dān)25萬。

第二種意見認(rèn)為，200萬債務(wù)共有五個保證人分別以保證和抵押的形式做擔(dān)保，相互之間并未約定擔(dān)保份額，各承擔(dān)五分之一的份額，李某有權(quán)要求徐某、胡某等四人各承擔(dān)40萬的清償責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為，200萬債務(wù)共有四個保證人和抵押物做擔(dān)保，因債權(quán)人未選擇抵押物優(yōu)先受償，抵押人的義務(wù)免除，保證責(zé)任應(yīng)由四保證人共同承擔(dān)，李某有權(quán)要求胡某等三人各承擔(dān)50萬的清償責(zé)任。

筆者同意第二種意見，具體理由如下：

一、第三人物保的位階下移

第三人抵押與保證共存作為司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形，其處理原則一直為理論界所爭議。在以往的司法實踐中，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先的原則，一旦債權(quán)有包括質(zhì)押、抵押在內(nèi)的物權(quán)保證，不管該保證來源于債務(wù)人還是第三人，其他人保提供者僅就物保范圍以外的債務(wù)提供擔(dān)保。《擔(dān)保法》第28條對此作了具體規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的,保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。然而，以物保與人保來區(qū)分債的擔(dān)保并以此歸責(zé)并不合理，例如債務(wù)人提供的物保與第三人提供的物保，其性質(zhì)與追償?shù)确珊蠊嬖诿黠@的差異，將第三人物保與債務(wù)人提供的物保置于同一位階并不合適。

第三人物保與人保就其本質(zhì)而言都是第三人為不屬于自己的債務(wù)提供的債的擔(dān)保，其法律功能一致，僅僅是形式存在差異，將兩者并列歸責(zé)符合當(dāng)事人的真實意思。因此，《擔(dān)保法解釋》第38條對《擔(dān)保法》28條進(jìn)行了修正，規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。”《物權(quán)法》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化，第一百七十六條規(guī)定“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”同時該法第178條：“《中華人民共和國擔(dān)保法》與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”徹底否決了《擔(dān)保法》第28條的效力。

可見，經(jīng)過多年的法律演變，第三人物保已經(jīng)由與債務(wù)人提供物保等同下移至于第三人提供保證等同的位置。

二、第三人擔(dān)保的內(nèi)部清償

多個主體為同一債務(wù)提供擔(dān)保，一旦其中一個保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，便可以取得向其他保證人追償?shù)臋?quán)利這一原則已經(jīng)在理論界和實務(wù)界傳承多年，并且法律規(guī)定也較為詳盡。然而由于《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》、《物權(quán)法》對第三人擔(dān)保均有規(guī)定，并且部分規(guī)定存在沖突，導(dǎo)致第三人擔(dān)保內(nèi)部清償問題處理較為復(fù)雜，筆者認(rèn)為根據(jù)擔(dān)保形式的不同，處理也不盡相同。

1、保證人承擔(dān)保證責(zé)任后的內(nèi)部清償問題。

《擔(dān)保法解釋》第38條規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。”可見，保證人為債務(wù)提供擔(dān)保，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之后便自然取得向債務(wù)人追償和要求其他保證人清償?shù)臋?quán)利。該解釋20條對保證人之間內(nèi)部清償?shù)姆蓊~也作出了規(guī)定“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。”

2、物上保證人承擔(dān)保證責(zé)任后的內(nèi)部清償問題。

物上保證人以所有物為債務(wù)提供擔(dān)保，其與主債權(quán)人之間便形成了一種特殊的物權(quán)關(guān)系，主要包括質(zhì)押關(guān)系、抵押關(guān)系等，因此對于物上保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后的問題處理，適用的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)為《物權(quán)法》。對于保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后的追償問題《物權(quán)法》的規(guī)定與《擔(dān)保法》及其解釋并不一致，該法第176條規(guī)定“提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”，并未賦予擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)臋?quán)利，因此物上保證人承擔(dān)保證責(zé)任后只能想債務(wù)人追償，不能向其他擔(dān)保人追償，也就不存在內(nèi)部清償?shù)膯栴}。

三、本案中混合共同擔(dān)保內(nèi)部清償?shù)奶幚?span lang="EN-US">

同一筆債務(wù)即有第三人物保同時有第三人保證，實踐中被稱為混合擔(dān)保。本案便是一種典型的混合擔(dān)保，本案中共有五個擔(dān)保人，其中抵押人徐某以其價值100萬的房屋提供擔(dān)保，張某等四人為債務(wù)提供連帶保證，這五個擔(dān)保人提供的擔(dān)保效力是等同的，也是連帶的。張某在償還債務(wù)后，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第38條規(guī)定取得了要求其他擔(dān)保人清償?shù)臋?quán)利，這里的擔(dān)保人包括保證人和抵押人。鑒于五擔(dān)保人未就擔(dān)保份額作出內(nèi)部約定，各應(yīng)清償五分之一的債務(wù)。綜上，張某可以要求徐某、胡某等五人各承擔(dān)40萬的清償責(zé)任。