論文提要：

電子數(shù)據(jù)有其獨(dú)立的特點(diǎn)。我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)將電子數(shù)據(jù)和視聽(tīng)資料共同列為獨(dú)立的證據(jù)類型，解決了實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)是否可以作為證據(jù)使用的疑惑，但是，這一分類并沒(méi)有解決電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延以及如何收集、審查、核實(shí)、運(yùn)用電子數(shù)據(jù)的問(wèn)題。進(jìn)行證據(jù)分類的功能是識(shí)別、適用和交往（普遍認(rèn)可）。而我國(guó)刑訴法雖然規(guī)定了嚴(yán)格的證據(jù)類型，但劃分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，且仍然未能實(shí)現(xiàn)識(shí)別、適用和交往（普遍認(rèn)可）三項(xiàng)功能。因此我們?nèi)孕杼剿麟娮訑?shù)據(jù)的司法適用規(guī)則。筆者建議將電子數(shù)據(jù)分成電子書(shū)證、音像書(shū)證及勘驗(yàn)、檢查筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄或鑒定意見(jiàn)三類，對(duì)于后二者，可分別借鑒視聽(tīng)資料及筆錄、鑒定意見(jiàn)的規(guī)則，對(duì)于電子書(shū)證，則應(yīng)在書(shū)證的規(guī)則基礎(chǔ)上，制定符合其特點(diǎn)的規(guī)則。(全文共6070字)

我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)將電子數(shù)據(jù)和視聽(tīng)資料共同列為獨(dú)立的證據(jù)類型，解決了實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)是否可以作為證據(jù)使用的疑惑，但是，這一分類并沒(méi)有解決電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延以及如何收集、審查、核實(shí)、運(yùn)用電子數(shù)據(jù)的問(wèn)題。

一、電子數(shù)據(jù)及其特點(diǎn)

一般認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)，是以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)。

電子證據(jù)常常和計(jì)算機(jī)證據(jù)發(fā)生混淆，實(shí)際上二者是有區(qū)別的。計(jì)算機(jī)證據(jù)包括兩種，一種是以計(jì)算機(jī)作為生成書(shū)面證據(jù)的工具，另一種是有關(guān)證據(jù)內(nèi)容通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳送，同時(shí)也保存在計(jì)算機(jī)中。因此，電子證據(jù)并不等于計(jì)算機(jī)證據(jù)，可以說(shuō)，電子證據(jù)是保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中的互聯(lián)網(wǎng)化的證據(jù)。

電子證據(jù)具有如下特點(diǎn)：第一，內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的無(wú)形性。電子證據(jù)其實(shí)質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和” “1”，看不見(jiàn)、摸不著。第二，性質(zhì)的多重性。電子證據(jù)在性質(zhì)上具有多重屬性，它是以內(nèi)容起證明作用的，這符合書(shū)證的特點(diǎn)；從表現(xiàn)形式上，該“痕跡”是以數(shù)據(jù)的形式被存儲(chǔ)在電腦硬盤(pán)中，似乎又是物證；電子證據(jù)又常常表現(xiàn)為文字、圖像、聲音或它們的組合，所以又具有視聽(tīng)資料的特點(diǎn)。第三，易破壞性。與其他證據(jù)相比，電子證據(jù)又是最為脆弱的，最容易受到破壞的一類證據(jù)。人為因素或技術(shù)障礙的介入，都能使電子證據(jù)被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據(jù)具有易破壞性，人為因素或技術(shù)障礙的介入，都能使電子證據(jù)被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據(jù)被改動(dòng)后，不象書(shū)面證據(jù)那樣容易察覺(jué)和鑒別，幾乎不留下任何痕跡。[1]因此，電子證據(jù)具有存儲(chǔ)方便、表現(xiàn)豐富、可長(zhǎng)期無(wú)損保存及隨時(shí)反復(fù)重現(xiàn)，但又容易遭到人為因素或技術(shù)障礙的破壞，且不易被察覺(jué)，也不易被恢復(fù)。

電子數(shù)據(jù)作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，已經(jīng)得到新修正的《刑事訴訟法》的肯定。

二、證據(jù)的分類和標(biāo)準(zhǔn)和功能

證據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)本身的性質(zhì)和特點(diǎn)。是否對(duì)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的分類，各國(guó)法律作法并不相同，分為開(kāi)放式、半開(kāi)放式和封閉式。開(kāi)放式，即對(duì)證據(jù)形式不作限制，證據(jù)形式也不是證據(jù)得以運(yùn)用的先決條件。半開(kāi)放式是指特定形式的證據(jù)運(yùn)用要受到一系列證據(jù)規(guī)則的限制。封閉式，是指證據(jù)必須符合法定形式才能作為證據(jù)使用。我國(guó)新修正的《刑事訴訟法》沿用了一貫的封閉式模式，規(guī)定了8種證據(jù)類型，且沒(méi)有兜底條款，這意味著任何刑事訴訟中的材料要作為證據(jù)使用必須能夠歸入這8種證據(jù)類型中的一種。然而，結(jié)合司法實(shí)踐研究這一條款的規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)如下問(wèn)題：第一，新刑訴法對(duì)證據(jù)進(jìn)行了劃分，但是這種分類方法并沒(méi)有明顯、統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)；第二，新刑訴法沒(méi)有對(duì)不同證據(jù)種類的收集、審查、核實(shí)、判斷作出指引。

正如龍宗智教授所指出的，“分類是一種把握事物共性同時(shí)辨識(shí)事物特性的邏輯手段。”[2]并指出證據(jù)分類制度應(yīng)能夠?qū)崿F(xiàn)三項(xiàng)基本功能：識(shí)別、適用和交往（普遍認(rèn)可）。而我國(guó)刑訴法雖然規(guī)定了嚴(yán)格的證據(jù)類型，但是，這種做法與其他多數(shù)國(guó)家不同。無(wú)法大陸法系，還是英美法系，在證據(jù)形式上的法律規(guī)范顯得較為“隨意”，即缺乏明確而嚴(yán)格的證據(jù)分類條款，關(guān)于證據(jù)的分類一般體現(xiàn)在法律關(guān)于證據(jù)收集與使用判斷的一些具體分析規(guī)定中，這表明，我國(guó)的作法并沒(méi)有得到世界其他國(guó)家法律的普遍認(rèn)可。

我國(guó)從79年刑訴法開(kāi)始，就重視對(duì)證據(jù)種類進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，從表面上實(shí)現(xiàn)了其識(shí)別功能，但關(guān)于證據(jù)收集、使用判斷的規(guī)定法律并不作明確規(guī)定，一般都是由司法解釋進(jìn)行規(guī)范，這本身表明，我國(guó)的證據(jù)分類制度并不具有適用性，而司法解釋的出臺(tái)恰恰表明分類制度在司法實(shí)踐中的適用性很重要。

討論證據(jù)的分類標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵問(wèn)題是證據(jù)的概念界定。裴蒼齡教授在他的《論證據(jù)的種類》、《再論證據(jù)的種類》二文中，明確表明自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立“實(shí)質(zhì)證據(jù)觀”，即認(rèn)為“與待證事實(shí)相關(guān)的一切事實(shí)都是證據(jù)”。[3]因此，證據(jù)只包括三類，即人證、物證、書(shū)證，而勘驗(yàn)、檢查筆錄和鑒定結(jié)論是調(diào)查證據(jù)的過(guò)程中產(chǎn)生的，是調(diào)查物證的產(chǎn)物，不具有獨(dú)立的證據(jù)資格，“勘驗(yàn)、檢查筆錄和鑒定結(jié)論都反映了物證，但勘驗(yàn)、檢查筆錄和鑒定結(jié)論同物證，這三者中仍然只有一種證據(jù)，不可能成為三種證據(jù)。”[4]而對(duì)于視聽(tīng)資料和電子證據(jù)，他認(rèn)為都不能成為獨(dú)立的證據(jù)種類，二者都屬于書(shū)證，對(duì)于視聽(tīng)資料都可以歸為書(shū)證中的音像書(shū)證，電子證據(jù)“與錄音、錄像雖有共同點(diǎn)，但還是有重大區(qū)別的”[5]，可以歸為書(shū)證中的一個(gè)獨(dú)立類型，即電子書(shū)證。

對(duì)于證據(jù)的概念，龍宗智教授并沒(méi)有給出他的明確觀點(diǎn)。他指出“（新刑訴法）以證據(jù)材料說(shuō)代替事實(shí)說(shuō)，其意義在于證據(jù)概念與證據(jù)分類規(guī)范相協(xié)調(diào)，避免了原《刑事訴訟法》第42條第一款講證據(jù)是事實(shí)，第二款、第三款卻指的是材料，由此產(chǎn)生的邏輯矛盾。然而，以材料說(shuō)界定證據(jù)概念，忽略了證據(jù)的多重含義，有簡(jiǎn)單化并以偏概全之嫌。因?yàn)槠湟唬牧险f(shuō)忽略了事實(shí)證據(jù)。……其二，材料說(shuō)不能準(zhǔn)確表達(dá)言辭證據(jù)的形式。……其三，材料說(shuō)不能表達(dá)情態(tài)證據(jù)等豐富的證據(jù)內(nèi)容。”[6]據(jù)此，他傾向于刪去證據(jù)定義，只規(guī)定證據(jù)分類。并對(duì)證據(jù)的分類作出較為保守的建議，主張視聽(tīng)資料（包括電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存與顯示的音像資料）僅指錄音、錄像、攝影等具有動(dòng)態(tài)連貫性特征的音像資料；而電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存與打印的數(shù)據(jù)除人證內(nèi)容外，屬于書(shū)證，用電子計(jì)算機(jī)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查或鑒定，其結(jié)果分別歸入勘驗(yàn)、檢查筆錄與鑒定結(jié)論。

新《刑事訴訟法》第48條第1款已經(jīng)明確規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。”這說(shuō)明刑事訴訟法的修改已經(jīng)拋棄了事實(shí)說(shuō)而轉(zhuǎn)向材料說(shuō)，且裴教授建議的三種證據(jù)類型構(gòu)架也沒(méi)有得到采納。同時(shí)，新刑訴法將證據(jù)種類調(diào)整為8種，將物證、書(shū)證分別獨(dú)立，將電子數(shù)據(jù)與視聽(tīng)資料并列為一種證據(jù)類型，同時(shí)明確勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄為獨(dú)立的證據(jù)類型。因此，筆者較為同意龍教授的主要觀點(diǎn)，同時(shí)采納裴教授的部分觀點(diǎn)，認(rèn)為不必糾結(jié)于刑訴法規(guī)定的8種證據(jù)類型是否應(yīng)當(dāng)并列為獨(dú)立的證據(jù)類型，應(yīng)當(dāng)肯定這8種材料具有刑事訴訟法的證據(jù)資格。

三、電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷規(guī)則

（一）電子數(shù)據(jù)的分類

雖然依據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)與視聽(tīng)資料是獨(dú)立的證據(jù)種類，但關(guān)于這一類證據(jù)的收集和審查判斷規(guī)則，卻仍然沒(méi)有具有規(guī)定。

電子數(shù)據(jù)往往是以文字、圖像、聲音或音像等內(nèi)容證實(shí)案件事實(shí)的，同時(shí)又是儲(chǔ)存在電腦硬盤(pán)中的，其具有書(shū)證、視聽(tīng)資料、物證的多重屬性。主要包括這樣2種形式：

1、案件發(fā)生及與案件形成過(guò)程有關(guān)的過(guò)程中形成的電子數(shù)據(jù)。

2、司法機(jī)關(guān)辦案過(guò)程中對(duì)物證進(jìn)行調(diào)查形成的筆錄、專業(yè)結(jié)論或?qū)φ{(diào)查中形成的電子計(jì)算機(jī)模擬數(shù)據(jù)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于案件發(fā)生及與案件形成過(guò)程有關(guān)的過(guò)程中形成的電子數(shù)據(jù)，可以將其分為電子書(shū)證和音像書(shū)證（即視聽(tīng)資料），對(duì)于電子書(shū)證的收集、審查判斷規(guī)則可以借鑒普通書(shū)證的規(guī)則，但應(yīng)考慮其特殊性，下文將進(jìn)行詳細(xì)論述。

對(duì)于司法機(jī)關(guān)辦案過(guò)程中對(duì)物證進(jìn)行調(diào)查形成的筆錄、專業(yè)結(jié)論或?qū)φ{(diào)查中形成的電子計(jì)算機(jī)模擬數(shù)據(jù)，應(yīng)歸屬于勘驗(yàn)、檢查筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄或鑒定意見(jiàn)一類，其收集、審查判斷規(guī)則與勘驗(yàn)、檢查筆錄、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄或鑒定意見(jiàn)的規(guī)則相同。

對(duì)于音像書(shū)證的判斷規(guī)則，也應(yīng)借鑒視聽(tīng)資料的判斷規(guī)則（“視聽(tīng)資料這個(gè)名稱并不十分嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)樗渌C據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。其它證據(jù)種類均是以證據(jù)的載體或表現(xiàn)形式作為其命名的根據(jù)，視聽(tīng)資料卻是以人們對(duì)此類證據(jù)的感受方式而命名。從邏輯上講，視聽(tīng)資料同其它證據(jù)種類不是處在同一邏輯位階上。”[7]因此，筆者認(rèn)為視聽(tīng)資料改為音像書(shū)證為妥。

（二）電子書(shū)證的審查和判斷規(guī)則

首先，電子書(shū)證不等同于書(shū)證，有其特殊性。“不論是大陸法系還是英美法系的訴訟法，基本上都要求證據(jù)是有形的、可觸摸的東西，如果是書(shū)證則強(qiáng)調(diào)原件。而電子證據(jù)是通過(guò)計(jì)算機(jī)程序運(yùn)行而產(chǎn)生的，是無(wú)形的、不可觸摸的，最初保留在運(yùn)行處理該證據(jù)的機(jī)器的電磁介質(zhì)中。如果將其提交給法庭，往往要通過(guò)顯示器或打印機(jī)輸出，因而很難說(shuō)是傳統(tǒng)意義上的原件。”[8]同時(shí)，電子書(shū)證容易遭到人為因素或技術(shù)障礙的破壞，因此，電子書(shū)證的審查判斷規(guī)則并不能完全套用傳統(tǒng)的書(shū)證的規(guī)則。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)的審查判斷規(guī)則，國(guó)際上已經(jīng)有一些較為成熟的作法。如英國(guó)警察局長(zhǎng)協(xié)會(huì)和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國(guó)際組織在1999年聯(lián)合制定了計(jì)算機(jī)司法檢驗(yàn)的四項(xiàng)原則：(1)任何處理行為均不可更改被檢驗(yàn)介質(zhì)上的數(shù)據(jù)。(2)如果不得不訪問(wèn)原始介質(zhì)，訪問(wèn)者必須具備相應(yīng)的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果。(3)對(duì)證據(jù)處理的全過(guò)程要詳細(xì)記錄。獨(dú)立的第三方根據(jù)記錄應(yīng)能重復(fù)檢驗(yàn)過(guò)程并獲得相同結(jié)果。(4)案件偵辦負(fù)責(zé)人有責(zé)任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過(guò)程中被認(rèn)真遵守。[9]

隨著計(jì)算機(jī)的普及和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，傳統(tǒng)犯罪中，不斷地加入了計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的身影，如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)詐騙錢(qián)財(cái)、組織參加網(wǎng)絡(luò)境外賭博等，都是借助計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)完成的。在這些傳統(tǒng)犯罪中，如利用網(wǎng)絡(luò)聊天欺騙受害者，隨后通過(guò)見(jiàn)面、假裝談戀愛(ài)等方式騙取錢(qián)財(cái)，或通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布其他虛假信息，雙方見(jiàn)面后發(fā)生的侵財(cái)案件等，網(wǎng)絡(luò)只是給犯罪分子提供了部分幫助，大部分犯罪行為，是在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)以外發(fā)生的，此類案件的證據(jù)除了少量電子證據(jù)外，大多數(shù)還是傳統(tǒng)證據(jù)。另一部分傳統(tǒng)犯罪如開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其犯罪行為、后果基本上都是發(fā)生在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)中，因此電子證據(jù)對(duì)于案件事實(shí)的證明至關(guān)重要。不論是哪種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，都涉及到電子證據(jù)的審查及采納的問(wèn)題。本文將從考察刑事司法實(shí)踐中常見(jiàn)的電子書(shū)證的形式的角度，對(duì)我國(guó)刑事訴訟中應(yīng)如何確立電子書(shū)證的審查判斷規(guī)則，給出筆者的建議。

例一：蔣某某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案

案情簡(jiǎn)介：2008年5月至2010年1月期間，被告人蔣某某在某賭博網(wǎng)站申請(qǐng)代理賬號(hào)，獲得賭博網(wǎng)站的代理資格及專屬鏈接，后被告人蔣某某在QQ群、網(wǎng)站論壇上發(fā)布賭博公司宣傳廣告及該賭博網(wǎng)站個(gè)人專用鏈接地址，從而為該賭博網(wǎng)站吸收19名會(huì)員參賭，賭博網(wǎng)站通過(guò)網(wǎng)絡(luò)快錢(qián)支付系統(tǒng)向蔣某某支付“抽頭5萬(wàn)余元。

本案中被告人的犯罪行為：發(fā)布賭博網(wǎng)站的信息、網(wǎng)站鏈接，獲取抽頭等行為都是在計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)中完成的，而傳統(tǒng)證據(jù)如被告人的有罪供述、參賭人的證言、快錢(qián)支付公司工作人員的證言、快錢(qián)支付公司提供的合同、銀行提供的被告人帳戶的存取款情況等傳統(tǒng)證據(jù)，根據(jù)以上證據(jù)已經(jīng)能夠證實(shí)被告人的主要犯罪事實(shí)。本案中公訴機(jī)關(guān)提供了3項(xiàng)數(shù)據(jù)，一是被告人的電腦中的相關(guān)賭博網(wǎng)站的瀏覽記錄（證實(shí)被告人瀏覽該賭博網(wǎng)站），二是QQ聊天記錄（證實(shí)被告人在QQ群中發(fā)布賭博網(wǎng)站的信息及其個(gè)人專用鏈接），第三份證據(jù)是其電子郵件中的一份由賭博網(wǎng)站發(fā)給被告人的郵件（證實(shí)其獲得的抽頭數(shù)額）。

本案訴訟過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)提供的上述3件電子數(shù)據(jù)均是打印件，同時(shí)還提供了一份由當(dāng)?shù)厥泄簿志W(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)鑒定中心提供的電子證物檢查工作記錄，詳細(xì)記錄了檢查時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象，檢查程序，保存位置等，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄、QQ聊天記錄、電子郵件的內(nèi)容是如何獲取、保存，都作了詳細(xì)記錄。

例二：吉某某信用卡詐騙案

2010年10月至12月期間，被告人吉某某以通過(guò)違規(guī)操作幫助代職工領(lǐng)取公積金并收取手續(xù)費(fèi)為名，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布相關(guān)信息，并與被害人王某在QQ上聊天，討論由被害人提供相關(guān)書(shū)面材料，包括身份證復(fù)印件，銀行卡、密碼，由其幫忙修改身份事項(xiàng)，從而騙取公積金管理部門(mén)發(fā)放公積金，后蘇州工業(yè)園區(qū)公積金管理中心將核發(fā)的屬于被害人王某的公積金28000余元轉(zhuǎn)入被害人銀行卡內(nèi)。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情況下，利用之前獲取的被害人銀行卡和密碼，分3次在銀行自動(dòng)柜員機(jī)上從被害人王某的銀行卡中提取現(xiàn)金28200元。

本案中，被害人陳述、被告人有罪供述、從被告人處查獲的被害人的銀行卡、銀行卡取款記錄等已經(jīng)基本能夠證實(shí)案件事實(shí)，但是被告人庭審中辯解，要被害人提供銀行卡密碼只是為了防止被害人不付手續(xù)費(fèi)，而被害人卻表示，被告人在網(wǎng)絡(luò)聊天時(shí)表示，沒(méi)有本人持身份證到現(xiàn)場(chǎng)是不能發(fā)放公積金的，由于被害人并沒(méi)有到現(xiàn)場(chǎng)，故其并不知道其公積金已經(jīng)發(fā)放到銀行卡內(nèi)，更不知道卡內(nèi)資金被被告人取走。

公訴機(jī)關(guān)提供被害人與被告人的聊天記錄打印文本以證實(shí)上述內(nèi)容。該打印文本上只有被害人簽字證實(shí)是由其提供給偵查機(jī)關(guān)。庭審中被告人對(duì)該份聊天記錄并沒(méi)有提出異議，法院經(jīng)審查后作為證據(jù)予以采納。

通過(guò)比較上述2個(gè)案例，可以到，第1個(gè)案例中的電子數(shù)據(jù)全部由偵查機(jī)關(guān)收集，第2個(gè)案例中的電子數(shù)據(jù)則由案件當(dāng)事人提供。那么對(duì)于電子數(shù)據(jù)的收集是否應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)范呢？《刑事訴訟法》第52條第1款規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。因此，收集證據(jù)的主體應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)。同時(shí)，根據(jù)該法第40條、41條的規(guī)定，辯護(hù)人也有一定的收集證據(jù)的權(quán)利。由于新刑訴法尚未出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，但我們可以看到，新刑訴法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部于2010年6月頒布施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》中內(nèi)容，我們也有理由相信這2部規(guī)定精神對(duì)新刑訴法的證據(jù)規(guī)則部分有一定的解釋作用。因此，筆者認(rèn)為，電子書(shū)證的收集與審查運(yùn)用應(yīng)遵循如下規(guī)則：

1、電子書(shū)證的收集程序、方式：經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的電子書(shū)證，應(yīng)當(dāng)附有相關(guān)筆錄或清單，筆錄或清單應(yīng)載明電子數(shù)據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、制作人、制作過(guò)程及存儲(chǔ)設(shè)備情況，并有偵查人員、持有人、見(jiàn)證人簽名；沒(méi)有電子數(shù)據(jù)持有人簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因；對(duì)電子書(shū)證的特征、數(shù)量、名稱等應(yīng)清楚注明。

2、電子書(shū)證提交法庭的方式：應(yīng)當(dāng)將可移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)與打印件一并提交。

3、內(nèi)容應(yīng)確保真實(shí)，無(wú)剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變?cè)烨樾危以谑占⒈９芗拌b定過(guò)程中未受到破壞或改變。

4、電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性應(yīng)結(jié)合案件其他證據(jù)予以審查。

5、作為檢查的對(duì)象，涉案的電腦應(yīng)在存儲(chǔ)內(nèi)容不被改變的情況下封存，以備查驗(yàn)。

6、電子書(shū)證的來(lái)源及收集過(guò)程有瑕疵，應(yīng)當(dāng)通過(guò)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋，可以采用。

因此，案例一中的電子數(shù)據(jù)的收集程序是合法的。而案例二中的電子數(shù)據(jù)，由于是由案件當(dāng)事人提供的，而案件當(dāng)事人是沒(méi)有證據(jù)收集權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)在被害人向偵查機(jī)關(guān)提供證據(jù)線索后，由偵查機(jī)關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)，并制作完備的調(diào)取證據(jù)筆錄，并將可移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)與打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)由辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正，否則不能作為定案依據(jù)。

由于電子書(shū)證的收集過(guò)程影響到輸出證據(jù)的真實(shí)性、合法性，加之電子證據(jù)的特性，要對(duì)電子書(shū)證在被收集時(shí)是否遭到人為或技術(shù)原因的破壞或改變有疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。如果被告人或辯護(hù)人對(duì)于被害人自行提交的電子書(shū)證的真實(shí)性提出異議，加之其合法性上的瑕疵，應(yīng)提交有資質(zhì)的第三方鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)其與原始電子證據(jù)是否一致進(jìn)行鑒定。目前，國(guó)家信息中心數(shù)據(jù)恢復(fù)中心就獲得了電子證據(jù)鑒定資質(zhì)，為司法機(jī)關(guān)提供真實(shí)、可靠、客觀的電子數(shù)據(jù)提供幫助。[10]未來(lái)建議在我國(guó)建立一整套科學(xué)的證據(jù)認(rèn)定和保全機(jī)制，尤其是要建立第三方認(rèn)證機(jī)制。[11]

[1]　鄧宇瓊：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的提取和固定》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)》2003年第3期。

[2]龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。

[3]裴蒼齡：《論證據(jù)的種類》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。

[4]同上。

[5]裴蒼齡：《再論證據(jù)的種類》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第11期。

[6]龍宗智、蘇云《刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年11月第6期。

[7]汪建成：《刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開(kāi)》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期。

[8]蔣平：《電子證據(jù)的形式、效力及認(rèn)定》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2002年第7期。

[9]靳慧云：《計(jì)算機(jī)犯罪偵查》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第193頁(yè)。

[10]《電子證據(jù)司法鑒定成為網(wǎng)絡(luò)犯罪克星》，載《計(jì)算機(jī)安全》，2009年11月刊。

[11]　蔣平：《電子證據(jù)的形式、效力及認(rèn)定》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2002年第7期。