摘要：本文從誘惑偵查的起源及現狀出發，對誘惑偵查的必要性及存在的弊端進行了分析，在此基礎上對誘惑偵查的法律規制方面提出了幾點建議。最后對陷阱抗辯的評判及系列相關的法律后果問題進行了討論。

關鍵詞：誘惑偵查  偵查陷阱  陷阱抗辯

一、        誘惑偵查的起源

誘惑偵查是指為了偵緝某些隱蔽性比較強的犯罪案件，偵查人員或其“耳目”通過隱瞞真實身份，以實施某種有利有圖為誘餌，暗示或誘使其他人進行犯罪，待犯罪行為實施時或結果發生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查方法。在我國，一般理解“誘惑偵查”亦稱“警察圈套”、“偵查誘餌”、“偵查陷阱”。誘惑偵查與偵查陷阱這兩個詞語有沒有區別呢?一般認為這兩個詞語有區別。有什么區別呢?“(誘惑偵查)又因被惑者先前有無犯罪傾向而在理論上分為機會提供型和犯罪誘發型兩種類型，而作為而后者就是偵查陷阱。因為偵查陷阱是美國刑事訴訟中被告人誘惑偵查提出的一種抗辯，即所謂的“陷阱抗辯”(entrapment defence)，以要求駁回公訴或宣告無罪；可見偵查陷阱是誘惑偵查中的違法的那一部分，即陷阱誘發了犯罪的發生，所以允許對此提出陷阱抗辯。下文所用的“陷阱抗辯”就是在此意義上使用的一詞。

誘惑偵查作為正式的偵查方法，始于大革命前的法國。路易十四為了維護其統治，將誘惑偵查作為一項捕捉革命黨人的特務政策，用來鎮壓資產階級的革命運動。美國于1910年成立聯邦調查局后。特別是二次大戰期間。誘惑偵查開始適用于反間諜破壞活動。之后，適用范圍又逐漸擴大至查禁賣淫、同性戀、賭博、違反禁酒法、販毒、行受賄、竊取產業情報等犯罪和追查贓物。戰敗后的日本，為了阻止國內毒品泛濫的情勢，開始在緝毒中實施誘惑偵查，后又用于偵緝不法武器交易、賣淫和盜竊郵件類犯罪。1982年5月，日本東京高等法院在審查一起毒品案件的判決中指出。毒品犯罪對社會具有極大危害，摧毀販毒的秘密渠道非常必要，鑒于這類案件難以偵緝和收集證據，而且通常在現場無法查獲贓物便不能逮捕犯罪嫌疑人的實際情況下。誘惑性手段的運用便成為偵查所必不可少的方法。

二、        誘惑偵查的現狀

誘惑偵查作為一種主動型偵查，只有在被動型偵查已經失敗或者很難甚至不可能取得成效的情況下才能在嚴格的限制條件下啟動，即除了考慮誘惑偵查的高效性之外，還必須考慮其合法性，從而將兩者結合起來，保證在合法的前提下合理運用這種偵查方法，包括我國在內的世界絕大多數國家。都在不同范圍內采用了誘惑偵查手段，并在實踐中發揮了重要的作用，這一點無庸置疑。

現在，在我國，在偵破毒品、假幣等犯罪的過程中，誘惑偵查被廣泛運用。據廣西桂林某城區檢察院統計，該院在1998年至1999年6月受理這兩類案件(毒品、假幣案件)94件130人，其中就有80.85％的案件運用了誘惑偵查。誘惑偵查的運用對偵破犯罪、特別是無特定被害人的犯罪起到了巨大的作用，但是誘惑偵查的頻繁運用可能對社會造成危害：影響被告人的犯罪形態、犯罪情節和犯罪地位，加重被告人的刑事責任；侵犯人權；違背司法公正；放縱偵查人員參與犯罪。但是，我國對誘惑偵查既無法律規定，也無司法解釋，實踐中比較混亂。同時，在這方面，法院的態度一直是：不看是誰設下了誘餌，而是看誰吞下了誘餌。由此，可以得出：我國具體的法律規范有待進一步研究。

三、        誘惑偵查的法理思辯

在我國，“黃賭毒”等隱蔽性犯罪，特別是毒品犯罪，不僅破壞公民健全的社會生活，也給社會的安定帶來無法估量的惡果，因此必須堅決打擊這類犯罪并鏟除其根源。但是，由于這類犯罪不僅欠缺被害人，而且直接牽涉到幾乎所有涉案人的利益，所以與犯罪有關人員都極力庇護犯罪行為。使犯罪的實施變得更為隱蔽。與偵查由被害人控告、揭發的案件相比，犯罪行為的發現、證據的收集都極為困難。因此，在一定限度內允許偵查機關在偵緝中，主動接近那些有可能參與這類犯罪的嫌疑人。實施所謂誘惑偵查，誘其上鉤，在交易時將其抓獲，并不違背我國立法精神和社會利益，所以，允許在偵緝隱蔽性犯罪時運用誘惑偵查手段是十分必要的。

當我們陶醉于“偵查陷阱”所帶來的訴訟效益時，應充分估計到它可能引起的社會負效應。王政勛在《正當行為論》一書中就誘惑偵查的使用問題所指出的：誘惑偵查“實際上賦予了警察隨意考驗公民抵制犯罪誘惑能力的權力，這將會使很多只有犯罪傾向甚至連犯罪傾向都沒有的人走上犯罪的道路。這對公民個人而言是不公平的。法律只能要求公民不犯罪，而不能要求公民在面臨國家有意做出的誘惑時仍然不犯罪。”

無論如何理解和表述“誘惑偵查”，其本質都應該是一種偵查行為或偵查手段。偵查作為一種刑事訴訟活動，是刑事訴訟程序的重要組成部分。根據現代刑事訴訟程序建構的核心理念，被指控有罪的犯罪嫌疑人必須先采取行動，由此得出懷疑犯罪已實施的合理理由。警察在采取刑事調查前必須等待這一行動的發生，然后才有對“犯罪”的認定，它被認為是現代刑事訴訟的邏輯起點。然而如果按照上述概念的邏輯推理應得出這樣的結果：首先偵查人員認為某人有犯罪意圖或犯罪傾向，然后設置圈套、誘其實施，待取得證據后，拘捕、起訴、定罪量刑當為順理成章之事。這種先由偵查人員從主觀上設定好誰有犯罪意圖或傾向，然后再加以培植，等時機成熟后再捉拿問罪的偵查行為，不言自明帶有明顯的“有罪推定”的色彩。

當然主張推行“偵查陷阱”的學者，也都會明確表示反對制造犯罪和誘人犯罪。如果被告原本沒有犯罪意圖，而是在誘惑者的引誘、教唆下產生的犯意并實施了危害社會的行為，這時就應允許被告以“偵查陷阱”作為無罪或罪輕的辯護理由。但是問題就在于犯罪人是否原本就有犯罪意圖或傾向實在難以把握，不同的實施者理解各不相同，況且偵查行為無疑是一個自主性或隨意性很強的行為，每個實施者的理解又各不同，執行起來很容易失控變樣，一旦濫用極可能使一些別有用心的人運用這種偵查行為，將無辜的人們塑造成可能的犯罪嫌疑人。這樣勢必構成對不特定多數人的人權威脅，這才是真正的隱患所在。

四、        對誘惑偵查的法律規制

由上面的分析可知，誘惑偵查這把雙刃劍，在其發揮作用的同時，也伴生著種種不容忽視的弊端。首先，誘惑偵查在應用范圍上具有無法克服的局限性，基本上無法適用于其他日常生活中發生的一般刑事案件。其次，在發現懲罰真正的犯罪人方面，誘惑偵查也存在著無法克服的局限性。因為偵查人員往往人為地設置一定的誘惑性情況，因而其很容易淪為對特定公民抵抗犯罪誘惑能力的檢驗，使國家執法機關違背其打擊、預防犯罪的職責和義務，使公民喪失對國家司法權的依賴。再次，在現代社會中，誘惑偵查與現代法治觀念之間存在著尖銳沖突。因此對誘惑偵查的實施，必須從其使用時機、適用范圍、適用程序、適用對象以及適用方式等幾個方面加以規制：

一是使用時機上的補充性即只有在常規偵查手段難以打破偵查僵局的情況下，才能使用誘惑偵查手段。只要常規偵查手段仍能發揮作用，就不能使用誘惑偵查手段偵查效率低下、偵查成本高決不能成為使用誘惑偵查的理由對于無被害人犯罪如毒品犯罪而言，由于其特殊性，可以考慮適用該原則時適當放寬，以加大打擊此類犯罪的力度。

二是適用范圍上的有限性。如前所述，并非所有陷入偵查僵局的案件都可以使用誘惑偵查手段，法律必須限定使用誘惑偵查的范圍。在我國，誘惑偵查也應僅限于重大復雜的和用常規偵查手段難以偵破的刑事案件，對于一般性的危害不大的刑事案件，不宜采取此偵查手段。

三是適用程序上的嚴格性由于誘惑偵查本身所具有的危害公民權利的危險性，必須通過法定形式對其進行嚴格控制。具體應包括案件的審批程序、具體案件的實施程序、證據的可采性規則的規定、誘惑偵查具體手段的規定、參與誘惑偵查的偵查人員的豁免權規則的設置等。同時，實施誘惑偵查必須由檢察機關對整個活動過程進行監督，偵查機關實施誘惑偵查必須上報檢察機關備案。從實踐情況看，誘惑偵查手段的使用大多都有嚴格的程序，但是由于缺乏法律規定，某些時候誘惑偵查的使用存在隨意性，對此應當予以限制。

四是適用對象的特定性，在司法運作中運用誘惑偵查的對象限制于“正在實施犯罪或有犯罪傾向的人”，誘惑偵查的對象必須是有證據證明其與正在偵查的涉嫌犯罪的案件有關的人，且該案件必須屬于誘惑偵查規定范圍之內的案件類型。

五是行為方式的適度性。即偵查人員的誘惑行為必須適度、合理。對于一般性的陷入偵查僵局的案件。偵查人員在實施誘惑行為時應當綜合考慮案件情況，行為方式應當適度。如毒品犯罪中不能以超出正常水平的價格相誘惑，且只能用貨幣引誘毒品，而不能以毒品換取貨幣。

五、誘惑偵查之陷阱抗辯問題

由于我國立法上對于誘惑偵查幾乎沒有規范制約，如果一旦這種作用超過一定限度，偵查人員的行為就成為非法，那么在這種情況下被起訴追究刑事責任的被告人是否應有救濟手段、應有何種救濟手段對此提出抗辯以維護自己的合法權益?正由于陷阱抗辯是針對誘惑偵查提出的一種抗辯，是對它的合法性提出的一種質疑，這樣一方面對于偵查機關一方來說是一種極大的制約，使其實施誘惑偵查時有所節制和顧慮，而不至于隨心所欲地視方便而自由采用，因此是規范制約誘惑偵查的不可或缺的手段；另一方面，允許辯護方提出陷阱抗辯，是保障被告人合法權益的必不可少的措施，同時也是被告一方的一項重要的訴訟權利，是訴訟公正、控辯平衡的要求。陷阱抗辯的提出及成立將導致訴訟局面及法律后果的劇烈變動，由此可見，提出陷阱抗辯的權利對于規范制約誘惑偵查、對于保障被告人合法權益之重要意義。

 (二)陷阱抗辯成立與否的判斷標準

政府在有效偵查犯罪的一個底線要求，即：政府不能為了偵查、追訴犯罪的需要而誘使一個本來無意實施犯罪的人去犯罪。

判斷陷阱抗辯能否成立的關鍵在于被告人是因誘惑偵查而引發犯意進而實施犯罪，還是犯意本來就已存在，誘惑偵查不過是將之暴露出來而已。由于犯意是存在于人主觀內心的東西，對之的認識和把握有時會很困難甚至于不可能，因此有必要以客觀標準在這種情況下來作出判斷，即誘惑偵查本身的使用是否超過合法的限度，出于誘惑偵查手段的特殊性及其具有的誘人犯罪的嫌疑，更有必要對之予以更嚴格地規范制約，因此只要誘惑偵查行為沒有合法地行使，違反了法律的規定(在立法已有對其明文規定的情況下)，就不論被告人是否本來已有犯意，都應以客觀標準認定被告人的陷阱抗辯成立。

(三)陷阱抗辯的舉證責任問題

在實施誘惑偵查的整個過程中，整個犯罪過程是在偵查機關的嚴密監控之下，對于誘惑偵查犯罪嫌疑人的選定、對于誘惑偵查手段的選擇、對于誘惑偵查手段的實施都在偵查機關的一手控制之下，犯罪的開始、實施和終結偵查機關都了如指掌，有關的證據也是幾乎都在偵查機關的手中。而被告人在整個犯罪的過程中并不知道有偵查人員或其協助者參加，全然不知自己就是被偵查對象和全部犯罪過程在偵查機關的控制之下，只不過在事后才得知整個誘惑偵查的全過程。誘惑偵查的這一特殊性決定了控辯雙方在舉證能力、舉證的便利條件上存在著極大的差異，由此認為確定控辯雙方舉證責任的基本原則是，控方舉證責任，同時辯方享有提出證據予以反駁的權利，這樣才是比較合理的。

具體來說就是：辯護方對誘惑偵查提出陷阱抗辯時，控方應舉出充分的證據來證明誘惑偵查行為符合法律的規定，并沒有誘發被告人的犯意進而去實施犯罪，對此辯護一方有權提出證據予以反駁；如果控方不能證明誘惑偵查行為符合以上要求時，或者對此是否存在存有疑問時，依照舉證責任承擔不能的處理原則，應認定辯護方的陷阱抗辯成立。

 (四)陷阱抗辯成立的法律后果處理

關于陷阱抗辯成立的法律后果，似乎是一個兩難的問題：如果對被告人予以處罰，那就意味著偵查機關違法的后果得到了法律上的肯定和支持；但如果對被告人作無罪處理，又似乎在宣布這樣的行為不是犯罪，這樣的話一方面會助長被告人的僥幸心理，另一方面對預防犯罪也有不利影響。那么，到底該何去何從?

本文認為，根據以上有關判斷陷阱抗辯是否成立的標準，應區別以下情況分別處理：

(1) 當誘惑偵查行為超過了合法的限度，如不能確認被告人是否本來已有犯意時，依照控方負舉證責任和疑罪應作有利于被告人處理的原則，應判決宣告被告人無罪；如確有證據證明被告人本來已有犯意，應判決宣布被告人有罪，但免予處罰。

(2)當被告人本來確無犯意，確由于誘惑偵查行為而誘發犯意時，則不論誘惑偵查行為是否符合法律的要求，應判決宣告被告人無罪。

結束語：“偵查陷阱”終究是一把雙刃劍，只要在偵查活動中使用它，就必然會帶來一些負面效應。由于我國的偵查權在其權力配置、實施條件、實施方式以及相關的法律后果等規范方面都顯得很粗糙，有些規范近乎空白，操作性極差，加之我國至今尚未建立真正的非法證據排除規則，致使偵查機關力量過于強大而且缺乏必要的、合理的制約，所以，在研究“偵查陷阱”是是非非的時候，我們既不能片面強調保護個人利益的重要性而忽視社會整體利益存在的價值，亦不能只強調打擊犯罪的需要而忽視對犯罪嫌疑人的權利保護，而是要結合我國國情，探尋出一套更符合現代法治理念的偵查程序。

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