訴訟調解作為我國一項重要的訴訟制度，不僅在我國民事審判中一直占據著重要地位，而且現在已作為法院內部對法官進行考核的一項重要審判質效指標，使其成為法院（尤其是基層法院）解決民商事糾紛的主要手段。筆者所在的基層法院近三年來，民商事案件的調解結案率一直在60%以上。從積極意義上講，調解本是在當事人自愿的基礎上達成協議，理應大都能夠按照協議自覺履行，而現實中卻相反，訴訟調解協議的自覺履行率不高，相當部分調解達成協議結案后，權利人的權利仍要通過強制執行程序才能實現，有的甚至通過強制執行程序后仍使調解書成為一張白條，產生案結事未了的后果。筆者所在法院調解結案后進入執行程序的案件占50％以上，訴訟調解所要達到的法律效果和社會效果不明顯，究其原因是多方面的，其中一項重要原因就是調解協議中缺失對義務人的約束條款，或者雖然有約束條款，但對義務人的違約懲罰度不高，制約效果低。為規范訴訟調解協議的制作、確保訴訟調解協議的有效履行，本文就訴訟調解協議適用約束條款的相關問題進行微薄探討，以求對同仁開展調解工作有所幫助。

一、訴訟調解約束條款的概念及特征

所謂訴訟調解約束條款，是指在法官主持雙方當事人達成調解協議的同時，由案件雙方當事人協商或由法官確定的，對義務人違反調解協議所應額外承擔的法律責任，以制約義務人對調解協議的履行，保證權利人權利獲得及時實現。

訴訟調解中的約束條款是調解制約機制在實際調解中的具體化，是在訴訟調解過程中形成的，其內容是當事人間的合意，或者是當事人與第三人（如擔保人）間的合意，也可以是法官依職權確立，對義務當事人具有制約作用的，具有可實際履行性的條款。其特征為：

1．內容的從屬性。約束條款的內容須依附于訴訟調解協議的生效而成立，并隨著訴訟調解協議的全部履行而失效。故其不能孤立于調解協議而存在，具有從屬于調解協議的性質。

2．權利的結合性。訴訟調解協議是在法官主導下由當事人達成的合意，一旦生效即具有強制執行力，充分表現了公權力和私權力的有機結合。而約束條款是在訴訟調解中產生的具有制約性質的條款，由當事人合意形成且經法院依職權采用而產生，是法院職權和當事人自治處分權緊密結合的產物。

3．責任的擴充性。約束條款是為了確保訴訟調解協議的履行，規定義務人違約后所應額外承擔的法律責任，義務人應當履行的義務和承擔的責任要大于訴訟調解協議確定的范圍。當義務方不履行訴訟調解協議時，權利人可申請法院將約束條款所確定的內容與調解協議所包含的義務一并強制執行。

二、在訴訟調解中引入約束條款的重要性

1.有利于維護法院調解的公信力。訴訟調解是法官代表國家審判機關對當事人間的糾紛進行化解的一項重要的訴訟活動，其優點在于及時解決糾紛、鈍化社會矛盾、縮短辦案周期、節約訴訟成本和司法資源等。在當前民事審判大調解的格局下，如果訴訟調解協議的自覺履行率過低，大部分仍需進入強制執行程序才能得到執行，訴訟調解的優越性則得不到體現，法院調解的公信力則在當事人及社會公眾的心目中大打折扣。因此，在訴訟調解中充分適用約束條款，盡最大努力提高訴訟調解協議的自覺履行率，有利于提高和維護法院調解的公信力。

2．有利于打擊失信行為。調解協議既然是雙方當事人在合法、自愿的基礎上，經協商達成的合意，那么，當事人違反生效調解協議，排除不可抗力之原因外，其實質就是對誠實信用原則的違背。違反誠實信用原則會產生實體法和程序法兩方面的法律后果（1）。因此，通過約束條款加重義務人違反調解協議的責任，讓其額外承擔約束條款所確定的義務，是誠信原則在訴訟調解過程中的具體運用。

3.有利于保護權利人的利益。根據我國現行法律制度，對已生效的調解書很難啟動審判監督程序進行再審。而訴訟調解協議一般是在權利人放棄了部分權益的情況下與義務人達成的，如果義務人拒不履行生效協議，雖然權利人可以通過執行程序強制執行，但其將很難通過再審程序來挽回已丟舍的利益，故充分適用約束條款更有利于保護權利人的合法權益。

4.有利于推動立法上的完善。我國臺灣地區法律規定，如調解一方當事人延遲履行調解書上約定，另一方當事人得請求其賠償因遲延而生的損害（2）。我國法律對遲延履行所生賠償問題未作規定，僅在《民事訴訟法》第232條規定了遲延履行方應加倍支付遲延履行期間的債務利息。該條規定的遲延履行的債務利息已不足以約束義務人對調解協議的違反，因為實踐中義務方違反協議給權利方帶來的損失，已不僅僅只是利息的部分；義務方因違約所換取的利益往往要大于其承擔的債務利息。由此，依照我國現行的法律規定，缺乏約束條款的調解協議在義務方不履約時很難對權利方在簽約時所犧牲的權益或造成的損失進行補償或賠償，在現行法律對調解制度作重大修改前，在司法實際中必須建立訴訟調解中的制約機制，通過成熟的司法實踐經驗來推動立法之完善。

三、約束條款在實踐中的具體運用

（一）適用約束條款的原則

首先，要具有合法性。一是程序合法，即必須在法律規定的程序中進行調解和適用；二是內容合法，即條款內容不得違反法律的禁止性規定。依法適用約束條款是調解協議產生法律效力和要求當事人履行調解協議的前提和基礎，否則會損害國家法律和司法權威。

其次，要符合公平、公正原則。公平即平等，是指當事人訴訟權利的平等，在適用法律方面的平等。公正即訴訟程序公正。離開了民事訴訟過程中對當事人訴訟權利的平等保護，實體法上的平等則成為空中樓閣（3）。在雙方當事人互負權利義務時，約束條款應平等地適用于雙方當事人。

再次，不得與公序良俗相悖。約束條款的內容要符合構建社會主義和諧社會的精神。和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會。法律制度、訴訟調解制度屬于上層建筑的范疇，完善的訴訟調解機制要對和諧社會的構建起積極的引導和推動作用。因此，約束條款內容的確定不能與和諧社會的建設相背離。

最后，應具有可操作性。在確定約束條款具體內容時應考慮當事人主、客觀方面的履行能力以及對當事人的制約作用，其內容不應該是在事實上或法律上無法履行。該條款還應具備可強制執行性。當義務人不履行調解協議時，權利人向法院申請強制執行時可一并執行該條款。

（二）約束條款在實踐中運用的具體方法

并非每一個達成調解協議的案件都要適用約束條款，應視案件的不同類型、各案的具體情況確定是否適用約束條款及采用何種方法予以約束。如訴訟調解過程中協議內容已全部即時履行的案件則無須再適用約束條款；調解和好的離婚案件及維持收養關系的案件，確定約束條款反而不利于調解協議的履行和建立更加寬松和睦的家庭關系等。司法實踐中具體的約束條款可采用以下方法適用：

1.提供擔保，即由義務人提供相應地保證履行訴訟調解協議的財物或人進行擔保，擔保物的標的額或保證的數額應等于或大于應履行之義務的范圍，以促使義務人對調解協議的自動履行，有效保證權利人權益的實現。

2.附加條件，即義務人不按約履行義務，其應給付權利人放棄的權利以及因訴訟或執行所產生的一切費用（包括律師費用）。在協議中附加這些條件，同樣可以促使義務人自動履行義務。因為，其會考慮到如不履行義務，則要多支付一定的款額和費用，即便義務人不自動履行義務，在執行中也更加有利于維護權利人的權益。

3.增加給付，即義務人不依約履行義務，其要向權利人支付超過權利人所主張之權利數額的款額，換言之為超過義務人對權利人實際應承擔之義務的增加給付，具有違約懲罰的性質。這樣對于義務人來說會考慮若不履行要給自己增加負擔；對于權利人而言，即便義務人不依約履行也不會給自己造成損失。

4.承諾履約，即由義務人作出書面承諾或宣誓，自已在約定的履約之日有履約能力，一旦進入強制執行程序仍不履行協議的，按拒不履行生效裁判文書之罪責承擔刑事責任。筆者認為，因此承諾是在進入強制執行程序之前及司法機關對其適用刑罰追究責任之前作出的，除義務人有足夠證據證明其因不可抗力的原因確實無法履行的外，在執行程序中可無須取證而直接認定其有履行能力而拒不履行，并據此追究其刑事責任，這樣可更有效地制約和促使義務人自覺主動地履行義務。

總之，約束條款的運用就是為了維護法院訴訟調解的嚴肅性、權威性，確保訴訟調解協議得到最大程度的履行，使訴訟調解的原則、目的和正當結果獲得理性的回歸，以符合構建法治社會、和諧社會的要求。

【注釋】

（1）參見〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》王亞新、劉榮軍譯第144-145頁

（2）參見蔡文育, 駱永家：《調解制度之研究——從訴訟外紛爭解決制度的角度出發》第96頁

（3）參見江偉主編《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2005年1月版，第97頁